臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈢字第13號上 訴 人 戊○○被上訴人 乙0000000000000職業學校法定代理人 丙○○被上訴人 庚○○被上訴人 丁○○被上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間確認董事關係存在等事件，上訴人對於中華民國85年11月25日臺灣桃園地方法院85年度訴字第723號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於95年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該訴訟費用部分廢棄。
確認上訴人與被上訴人財團法人桃園縣私立永平高級工商職業學校間第九屆董事委任關係存在。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人財團法人桃園縣私立永平高級工商職業學校負擔。駁回部分第
一、二審及發回前第三審之訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
一、查本件被上訴人桃園縣私立永平高級工商職業學校（下稱永平高職）原法定代理人朱仁才，於上訴人上訴第三審後之民國91年5月17日遭教育部解除董事長職務，該校旋推舉丙○○代行董事長職權，分別有教育部91年5月17日台91教中㈢字第91537271號、92年4月17日部授教中㈢字第0920506321號及92年3月19日部授教中㈢字第0000000000A號函影本可稽，經最高法院裁定本件應由丙○○為被上訴人永平高職法定代理人之承受訴訟人續行訴訟，有最高法院92年5月1日92年度台聲字第264號民事裁定可稽（見上更二卷㈡第162頁）。
嗣被上訴人永平高職董事會復通過改選丙○○為董事長，亦有教育部93年6月15日部授教（中）三字第0930574254號函及法人登記證書在卷可稽（見本院卷二第43、44頁）。是本件由丙○○為被上訴人永平高職之法定代理人，進行訴訟，並無不合，先此敘明。
二、上訴人主張：被上訴人永平高職於84年10月22日召開第8屆第11次董事會議，選舉第9屆董事，伊獲當選。因伊握有以金錢違法買賣董事席位造成董事改選之錄音帶，除曾於董事會中抗議暨向前台灣省教育廳陳情查處外，並去函被上訴人永平高職，表示在澄清前暫緩簽署董事當選同意書。詎被上訴人竟於85年3月12日發函，要求伊於文到3日內將履任同意書送交董事會。伊乃於85年3月15日再函永平高職表示疑點未澄清前，暫緩簽署董事當選同意書，不得以伊不同意履任辦理，並另向前台灣省教育廳報備，而獲告知在訴訟終結前定當暫緩核備董事當選名單。嗣被上訴人永平高職於85年3月22日，違法召開第8屆第12次董事會議，補選被上訴人庚○○、丁○○、甲○○為第9屆之新任董事，向前台灣省教育廳核備在案，而否認上訴人為永平高職第9屆之新任董事，顯屬違法。況上訴人業經教育部依法遴選為永平高職第9屆董事，上訴人自已取得董事資格等情。爰依委任之法律關係，請求確認伊與被上訴人永平高職間第九屆董事委任關係存在；並確認被上訴人庚○○、丁○○、甲○○與永平高職間第九屆董事委任關係不存在。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決除確定部分外廢棄。⑵確認上訴人與被上訴人永平高職間第9屆董事委任關係存在。⑶確認被上訴人庚○○、丁○○、甲○○與被上訴人永平高職間第9屆董事委任關係不存在。
三、被上訴人則以：依私立學校法規定，當選之董事須經當選人同意，始成立委任關係，但因上訴人拒不簽署同意書，致無從報請主管教育行政機關核備，影響董事會之運作及申請獎助金，始擇期召開第8屆董事會第12次會議，補選被上訴人庚○○、丁○○、甲○○為董事，並呈報前台灣省教育廳核備在案。關於被上訴人永平高職董事之改選、補選，均依董事會章程及前台灣省教育廳函示辦理，與私立學校法規定亦無不合。該第8屆董事會第12次會議，縱未於開會前10日發出通知，仍屬合法成立，未經撤銷前，其決議並非當然無效。且被上訴人永平高職之第10屆董事會業已合法成立，上訴人請求確認第9屆董事委任關係之存否，顯為過去之法律關係，自不得為確認訴訟之標的。況被上訴人庚○○、丁○○、甲○○三人之第9屆董事任期業已屆滿，渠等與被上訴人永平高職間之董事委任關係已不存在，被上訴人對此並無爭執，則上訴人即無受確認判決之法律上利益可言等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、32年上字第3165號、42年台上字第1031號判例參照）。查被上訴人永平高職捐助章程第6條規定：「本財團法人置董事13人，組織董事會，並推選董事長，並外代表財團法人。」第7條規定：「本財團法人董事每屆任期為3年連選得連任，董事因辭職、死亡或因故解聘時，其所遺名額，由董事會補選之。」第10條規定：「本財團法人董事之任期、選聘、解聘、改選、補選及董事會會議等事項，於本章程所未規定者，悉依私立學校法及其施行細則之規定辦理。」第11條規定：「董事會之職權如左：一、董事、董事長之選聘及解聘。二、校長之選聘及解聘。三、校務報告、校務計劃及重要規章之審核。四、經費之籌措。五、預算及決算之審核。六、基金之管理。七、財務之監督。八、私立學校法所定其化有關董事會之職權。」（見上訴卷第110、111頁）另被上訴人董事會組織章程第4條規定：「本會董事名額定為董事13人。」第5條規定：
「本會第1屆董事，由創辦人遴選適當人員，報經主管教育行政機關核備後聘任之。第二屆起各屆董事改選時，現任董事均得為下屆董事之當然候選人，本會並應加行加推適當人員若干人為候選人。」（見上訴卷第29頁）另依修正前私立學校法第23條第1項規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事任召開新董事會推選新任董事長。」私立學校法施行細則第14條復規定：
「現任董事均得為下屆董事之候選人，董事會應加推董事會組織章程所定董事名額五分之一以上之適當人士為候選人。董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。主管教育行政機關並應將核准文件之副本抄送學校。」足見被上訴人永平高職自第2屆起之每任董事，均應由前一屆之董事會選舉，且當屆董事並均為下屆董事之當然候選人，則該校第10屆董事自應由第9屆董事會選舉，且第9屆董事亦當然為第10屆董事之候選人。被上訴人永平高職第10屆董事會雖經教育部核備而成立，惟查教育部就被上訴人第9屆第16次董事會改選董事13名報請核備乙案，僅核備蘇志民、洪信彥、林秋水、張魁玉、劉佳璣、朱仁旺、吳麗華、朱仁湖、林佳生、李立文、丙○○等11 人，至朱仁才、葉佳文二人部分則不予核備，有教育部93年5月19日部授教中㈢字第0000000000A號函可稽（見本院卷第179、180頁），且教育部於該函文內亦特別敦請被上訴人永平高職董事會依法補選前開不足額之董事。是被上訴人永平高職尚餘2名第10屆董事未依法產生，揆諸前揭說明，自應由第9屆董事會選舉，且第9屆董事全體均為當然候選人，則第9屆董事委任關係之存否顯非屬過去之法律關係，且上訴人在私法上之地位仍有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
五、查被上訴人永平高職於84年10月22日召開第8屆第11次董事會議，選舉第9屆董事，上訴人以9票獲得當選。嗣被上訴人永平高職以上訴人及原審共同原告張百塘、蘇志民未出具同意書，於85年3月22日召開第8屆第12次董事會議，補選被上訴人庚○○、丁○○、甲○○為第9屆之新任董事，並向前台灣省教育廳核備，而否認上訴人為永平高職第9屆之新任董事等情，業經上訴人陳述綦詳，並為被上訴人所不爭執，復有上開會議紀錄、董事會函、台灣省政府教育廳函、郵局存證信函、同意書、教育部書函關於永平高職董事會爭議案調查報告等可稽（見原審卷第57至72頁、上更一卷外放證物），應堪信實。
六、按私立學校法第1條第2項規定「本法未規定者，依有關法令規定。」私立學校與董事間之法律關係，私立學校法並無規定，而稱委任者，謂當事人約定，一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文，故私立學校與其董事間，應成立民法上之委任關係。委任契約雖以當事人意思表示合致即成立，其承諾之方式，原則上亦以意思表示為之為已足，但要約人對於承諾之方式特為限定者，則依其限定。查修正前私立學校法第23條第1項規定，董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會推選新任董事長。又改選補選之董事長、董事須報經主管機關核備後方得行使職權；現任董事均得為下屆董事之當然候選人，董事會並應另行加推適當人員若干人為候選人。董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。主管教育行政機關並應將核備文件之副本抄送學校，修正前私立學校法施行細則第十四條第二項、第十二條第一、二項亦定有明文。足認私立學校董事之當選人，非當然成為董事，僅係具有應聘為該校董事會董事之資格，其應聘與否，當選人亦有選擇權。故於學校通知其當選並請其提出願任董事同意書時，始屬委任之要約；而其承諾，依私立學校法之規定，須以同意書之方式為之，否則學校無從報請主管教育行政機關報備，顯屬要式行為。被上訴人永平高職為遵守前開規定，於向董事當選人即上訴人為委任之要約時，即已提出載明：「本人同意桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會推選本人為第九屆董事會董事，並在三年任期內遵守私立學校法及私立學校法施行細則之一切規定履行董事義務。」內容之同意書（見上更一卷外放證物），要求上訴人填具，顯已就承諾方式特為限定。查被上訴人永平高職於84年10月22日第8屆第11次董事會改選第9屆董事後，即於84年10月24日派員持同意書踵府請上訴人簽章同意，復先後於84年10月27日、84年11月11日、85年3月12日函請上訴人簽署同意書，且上訴人於參與85年3月22日第8屆第12次董事會時，仍未表示願簽署同意書，此觀卷附該次董事會會議紀錄甚明（見本院卷第72至77頁）。上訴人既未依限定方式提出同意書，自未為承諾，而無從認委任關係已成立。至上訴人嗣雖委請律師提出同意書，惟其於同意書記載「本席保留第九屆董事權利，是為行使應有權利，避免董事會以多數人違法，造成補選成立。而對第八屆董事以金錢買賣未經主管機關正式行文其合法前，對違法改選所做決議，不予承認」等語，有被上訴人所提出前揭同意書可稽（見本院八十七年度上更㈠字第二四二號外放證物），上訴人既稱「對違法改選所做決議，不予承認」，其無意應聘為董事之意可見，是上訴人並未完成私立學校法所規定之同意程序，灼然可見。上訴人雖一再主張：伊於84年11月15日、85年3月15日以存證信函表達願意擔任董事之意思云云，惟上訴人既未依要式為之，自難認其已為承諾，況其存證信函均表示「暫緩簽署董事當選同意書」（見外放上更㈠字卷被上訴人所提證物），更徵其未為承諾。
七、上訴人雖主張被上訴人永平高職於董會前有詢問其是否願任董事，伊已表示同意云云。惟此據被上訴人否認，參以私立學校法規定，現任董事為次屆董事之當然候選人，被上訴人永平高職當無必要事先徵詢其意見，此外上訴人亦未舉證證明被上訴人永平高職事先已徵詢其同意，其主張尚難採信。
八、惟按董事因辭職、死亡或依私立學校法有關之規定解聘、解職，致董事人數不足而無法召集董事會議時，得由主管教育行政機關準用私立學校法第31條後段之規定遴選適當人員為董事，補足其任期；私立學校法第19條第1項有明文。查被上訴人永平高職原第9屆董事于克非、林武治於88年間先後辭世，董事長朱仁才因有以私人資金無息借貸與被上訴人永平高職週轉未據實登帳情事，經教育部以91年1月24日部授教中（三）字第0910501426號函解除董事長職務，董事葉佳文因任公立高中校長未重新報核，經教育部以91年8月13日部授教中（三）字第091515547號函解除董事職務。教育部鑑於被上訴人永平高職已有4名董事出缺，乃以91年11月27日台（91）教中（三）字第910522760號函遴選己○○、周志宏、沈泰民、戊○○4人為董事。此據教育部以94年7月1日部授教中（三）字第0940572451號函覆本院甚明（見本院卷一第103至186頁）。證人己○○復結證稱於參與遴選前，均須填交同意書，始能被遴選（見本院卷一第96頁）。足徵上訴人同意擔任被上訴人永平高職之董事，並經教育部遴選為第9屆董事而與被上訴人永平高職存有董事之委任關係。至教育部94年7月1日部授教中（三）字第0940572451號函雖謂「該校第10屆董事會成立，第9屆董事（含遴選董事）隨之不再具有董事身分」（見本院卷一第104頁），惟教育部並無權為私法關係有無之認定，況被上訴人永平高職第10屆董事尚有2名未能依法產生，則第9屆董事依法仍有選舉及被選舉為第10屆董事之權利義務，詳如上述，故上訴人之第9屆董事身分自難認已消滅，而不受上開函文之拘束。
九、按財團法人之董事會決議，係以合議方式為之，倘其決議程序違法，影響合議結果者，自應認其決議無效。又依修正前私立學校法第27條第3項規定，關於董事之改選、補選等重要事項之討論，應於會議前10日，將議程通知各董事。參考司法院大法官會議釋字第21號解釋「憲法第29條規定國民大會於每屆總統任滿前90日集會。所謂任滿前90日，應自總統任滿前1日起算，以算足90日為準」之意旨，上開條文所謂「會議前10日」，應自會議前1日起算，算足10 日；此觀92年2月6日修正公布之私立學校法第29條（即修正前第27條）第4項增訂「前項所定會議前10日，指自開會通知單發交日之次日起，算至開會當日前1日止，至少滿10日」等語，以杜爭議，亦明。而永平高職係於85年3月22日召開第8屆第12次董事會議，補選庚○○等三人為董事，依上開說明，至遲應於同年3月11日通知各董事，其於同年3月12日寄發通知，於法即有未合。惟依卷附被上訴人永平高職85年3月22日第8屆第12次董事會會議紀錄記載（見原審卷第68至70頁）：該次出席董事有李香亭、程宗仁、鄭理、孫友菊、董玉京、吳麗華、戊○○、康爾吉、林武治、朱仁旺、吳順江等11名董事。選舉結果為：「發出選票11張，收回11張。有效票9張，廢票2張。程宗仁1票、戊○○1票、庚○○8票、丁○○8票、甲○○9票。」而由庚○○、丁○○、甲○○當選第9屆董事。是該第8屆第12次董事會議雖有上述之程序瑕疵，惟對合議結果並無任何影響，則該次決議自仍屬有效。
十、而被上訴人永平高職董事會第8屆第12次會議決議選舉被上訴人庚○○、丁○○、甲○○為第9屆董事後，即經被上訴人永平高職通知渠等三人並請提出同意書時，已對庚○○等發生要約之法律上效力，嗣經被上訴人庚○○、丁○○、甲○○提出同意書同意擔任，已為承諾，庚○○等三人與永平高職間之委任契約已成立，且被上訴人永平高職亦依法報請主管教育行政機關即前台灣省政府教育廳同意備查，有該廳85年5月7日85教 (三)字第58742號簡便行文表可稽（見上更㈠字第二四二號外放被上證十三）。至教育部91年3月18日台（90）教中（三）字第90520697號函雖以該第8屆第12 次董事會通知之寄發日期不合法而撤銷對被上訴人庚○○、丁○○、甲○○董事資格之核備，並說明依行政程序法第118條但書規定，該撤銷案自發文日起生效（見本院卷一第106、120、121頁）。惟按行政機關並無權撤銷私人間所成立之法律關係，經撤銷核備之董事，僅不能行使職權，對該董事與學校間原已成立之委任關係，尚不致因主管機關撤銷核備而使之消滅，此與解除董事職務之法律上效果並不相同。至於經撤銷核備之董事因不能行使職權所占之董事名額，須經董事會其餘得行使職權之董事依法集會，決議解聘，始能消滅其委任關係。被上訴人庚○○等三人，雖經教育部撤銷原准之核備，但並未被解除職務或經董事會決議解聘，是被上訴人庚○○等三人與永平高職間第九屆董事委任關係仍屬存在，甚為明顯，上訴人認被上訴人庚○○三人與永平高職間第九屆董事委任關係並不存在，即無可採。
、綜上所述，上訴人、被上訴人庚○○、丁○○、甲○○與被上訴人永平高職間第9屆董事委任關係均屬存在。從而，上訴人請求確認其與被上訴人永平高職間第9屆董事委任關係存在，洵屬有據，應予准許；其請求確認被上訴人庚○○、丁○○、甲○○與被上訴人永平高職第9屆董事委任關係不存在，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
民事第一庭審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。