臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈡字第75號上 訴 人 甲○○（原姓名張維忠）訴訟代理人 曾肇昌律師被 上訴人 吉軒建設股份有限公司法定代理人 許志勇訴訟代理人 陳明律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國89年5月31日臺灣臺北地方法院86年度訴字第1359號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於 94年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣 350萬元及自85年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭房屋於 83年5月29日開工，依約應於84年7月4日即滿四
百個工作天，則吉軒公司稱於84年12月16日始為取得使用執照，顯然已逾期五個月（162天）完工違約。
㈡85年1月14日只是初驗，尚有諸多瑕疵，有待修繕完工，且
85年1月14日當時房屋尚未辦妥登記，遲至 85年2月7日始為登記，雙方於85年2月12日約定於85年3月30日一手交錢，一手交屋，此有85年2月12日交屋初驗單上楊明憲寫明320萬元現金（ 5萬元保留）完工後再行結算交屋送電視一台，另由石錦雲簽收320萬元支票（借用彭盛讓名義），足證在85年3月31日支票兌現前，根本尚未有交屋之事甚明。且被上訴人均未將鑰匙及房、地所有權狀交予上訴人（即尚未交屋）。況依契約第13條規定：點交房屋，最後一個程序：以本契約書換取乙方開具之交屋證明後，甲方始得進行裝璜或遷入，否則，視為甲方違約。然契約書原本尚在張維忠手上，足證根本尚未完成點交房屋甚明。
㈢系爭房屋根本未合法點交，更未依契約本旨而為交付，上訴
人目睹房屋建築諸多瑕疵與契約不合，一再催修，此有85年3月16日函知楊明憲儘速修繕，並於85年4月12日向鄉公所申請調解，希趕快完工交屋，上訴人並無怠於通知之情形，惟被上訴人卻置之不理，顯然構成給付遲延的問題。至於瑕疵擔保固係指交屋後始生瑕疵擔保者，但在交屋前建商未依約建築完妥，諸多瑕疵，買受人是否可主張瑕疵的問題，最高法院亦有此一見解（89年台上字第1085號判決）。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提交屋初驗單、交屋憑單、建築改良物所有權狀、偵訊筆錄影本各乙份為證，並聲請調新竹地檢署85年偵字第7783號詐欺案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人係以被上訴人未交屋及買賣標的物有瑕疵為由主張解
除契約請求回復原狀，並未以被上訴人遲延完工為由，解除契約，而被上訴人早於84年12月16日取得使用執照，完成保存登記，此時上訴人從未為任何催告，被上訴人既已依約完工，上訴人自無再以被上訴人遲延完工為由，解除契約，故本件被上訴人究係何時完工？有無遲延完工？顯與本件訴訟標的無關，並無審究之必要。
㈡縱上訴人曾於85年3月16日函知楊明憲85年4月12日聲請調解
，其遲未於六個月內而遲至 86年1月14日始行起訴，依民法第365條第1項其契約解除權或價金減少請求權均已消滅。
㈢縱被上訴人須負瑕疵擔保之責，惟二造買賣標的物為 680萬
元之建物及土地，上訴人主張之瑕疵均非重大，上訴人竟主張解除契約，其主張顯失公平，依民法第 359條規定，亦不應准許。
㈣縱上訴人解除契約合法成立，依民法第 259條第1款、261條
、264條第1項規定，被上訴人亦得主張同時履行抗辯權，惟本件系爭建物及土地業經新竹地院拍賣予第三人完畢，上訴人顯然無法履行返還買賣標的物之義務，其提起本訴，亦無理由。
㈤被上訴人自始即承認「按預售房屋交屋後，屋主遷入居住前
，均會保留一份鎖匙予工地工務所，以便屋主聯絡工務人員進入屋內進行各項檢視及維護，俟遷入後，再另行更換門鎖或收走備份鎖匙，此為建築界之慣例，並有證人張金傳到庭證稱：『拿（交屋）憑證時，就辦好交屋手續拿鑰匙，另一副鑰匙交給石小姐』、『我是看過內牆、外牆及點交，才給我鑰匙，作裝潢』（見 86年9月11日筆錄），且並由被告目前仍保有多戶已交屋之備份鎖匙亦足證明。」（見被上訴人88年6月24日辯論意旨狀）。是被上訴人法代陳述保管一份鑰匙且未交付予上訴人一節，並不足證明被上訴人未曾將系爭房屋點交予上訴人。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提建物登記簿謄本乙紙為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國 83年5月14日向被上訴人購買坐落新竹縣○○鄉○○段1018之12號土地及其上所興建花園別墅「春田秀墅」之明月園第Ａ棟房屋，買賣總價新台幣（下同） 675萬元，依約被上訴人應於開工後四百個日曆天完工，並於竣工後交屋。詎被上訴人於 85年2月間，該屋尚未完工前即催促伊辦理交屋繳款，伊除先前已交付價金 350萬元外，另交付發票日85年3月31日、面額320萬元之支票乙紙，其餘 5萬元則經被上訴人同意為貼畢磁磚之保留款，被上訴人亦允諾於 85年3月30日前完工，惟系爭房屋嚴重漏水，迄未完成交屋，伊於85年10月19日發函催告被上訴人於兩個月內完工交屋，被上訴人逾催告期限仍置之不理，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，被上訴人於解除契約後，應負回復原狀之義務等情，求為命被上訴人給付 350萬元及加計自85年1月1日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊於 85年1月14日即通知上訴人辦理交屋，上訴人已受領系爭房屋，並簽署交屋憑單，及交付房屋尾款之本票 320萬元，伊已依約交屋完畢，並無遲延完工、遲延交屋情事，上訴人不得請求解約。且系爭房屋並無上訴人所指之瑕疵，上訴人於受領該屋後自行僱工拆除 3樓後陽台牆面，導致漏水，非可歸責於伊。縱上訴人解除契約合法成立，惟本件系爭建物及土地業經新竹地院拍賣予第三人完畢，上訴人顯然無法履行返還買賣標的物之義務，其提起本訴，亦無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於 83年5月14日，向被上訴人購買坐落新竹縣○○鄉○○段第1018之12地號土地及其上之系爭房屋，約定價款房屋部分2,380,000元、土地部分4,420,000元，上訴人已給付現金3,500,000元，並交付系爭面額3,200,000元之本票 1紙予被上訴人，被上訴人嗣將本票轉讓第三人李景展，就此事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之系爭房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書等影本各 1件為證（原審卷9-17頁），應認為真正。
又上訴人主張被上訴人有遲延交屋期限且未為交付房屋，經於 85年10月19日以郵局存證信函通知被上訴人於2個月內完成交屋未果因而解除契約（本院卷91頁），則為被上訴人所否認。是以，本件爭議者，系爭房屋是否因被上訴人遲延交屋，經催告後仍未為履行，即為本件爭議所在。
四、上訴人於原審主張系爭房屋有逾期完工情事，經查：系爭房屋之施工期限，依兩造房屋預定買賣契約書第 7條約定，應自開工日起 400個日曆天完工且取得使用執照，是以兩造所定之完工，應指以取得使用執照之日為準。系爭房屋於83年5月29日開工，應於 84年7月4日滿四百個工作天，而被上訴人於 85年1月4日向主管機關送件申請房屋第1次不動產所有權登記，登記原因發生日期記載為84年12月16日，有建物登記謄本附卷可稽（本院89上1163號卷53頁），是系爭房屋完工已逾期 162天。但查，系爭房屋之遲延交屋，逾期後之給付對上訴人言仍有利益，是以上訴人於被上訴人遲延後應先定期催告其履行，不履行時始得解除契約，系爭房屋已於84年12月16日取得使用執照，完成保存登記，已如前述，在此之前，上訴人並未為任何催告，此為上訴人所未爭執，是以本件逾期完工之遲延責任，已非上訴人事後所得據以請求解約之正當事由。
五、系爭85年1月14日交屋憑單之效力之爭議㈠按主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟
法第277條前段定有明文。被上訴人辯稱系爭房屋已於85年1月14日完成交屋手續，依舉證責任分配原則，即應由被上訴人負舉證責任。被上訴人稱其已將系爭房屋基地（系爭土地）前已辦妥所有權移轉登記，並於 85年1月14日交屋完畢，有上訴人簽立之交屋憑單可證（系爭交屋憑單），並提出房屋、土地所有權狀及 85年1月14日交屋憑單等件為證 (原審卷44-46頁）。
㈡經核系爭交屋憑單內之「工地交屋清單」欄記載（原審卷46
頁)，已就系爭房屋內之「門鎖、門窗紗發、廚具、對講機、電鈴、電氣開關、電氣插座、馬桶、面盆、浴缸、鏡箱、防盜設備」等項，核對作「ˇ」記號，表示點收該項物品，其後並有上訴人「張維忠」之簽名。上訴人否認交屋憑單上簽名之真正，稱係其妻未經授權下代簽等語，並請求撤銷訴訟代理人原審所為之簽名真正之自認等語。按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查上訴人原審訴訟代理人之自認（見原審卷第27頁），已於次一期日表示筆錄有誤請求更正（原審卷第31頁），且經本院前審通知證人即訴訟代理人陳建昌結證稱，核與被上訴人原審訴訟代理人陳明律師證述情節相符，並經本院前審勘驗該期日錄音帶屬實，復經本院前審比對上訴人 92年7月25日報到單上之簽名與系爭交屋憑單「張維忠」簽名，二者運筆態勢迴異，應認應非屬同人所為。再者，系爭交屋憑單「張維忠」簽名，與上訴人於台灣新竹地方法院所提之起訴狀之簽名、委任狀、郵局回執寄件欄上之姓名，相互比對結果相符，且與上訴人所提 85年3月16日致楊經理之字條上所記載「顧客張維忠」（原審卷64頁），及上訴人所簽發系爭面額3,200,000元本票上發票人「張維忠」之簽名（原審卷 47頁）以肉眼辨認，乃同一人所為。依此，上訴人稱係其配偶范對妹所簽者，應屬可信。
㈢上訴人固否認范對妹有權代其同意簽其姓名。但按由自己之
行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。但查上訴人稱並無令范對妹證述必要，因范對妹根本未交屋，房子是上訴人所買，范對妹無權驗收，且根本不知系爭房屋買賣詳情等語 (見本院前審卷第75 頁)，但范對妹於另案上訴人與訴外人李景展就確認系爭本票債權不存在事件審理時，曾證稱：「我當初買房子申請貸款，八十四年十月二十二日我們與台企 (台灣中小企業銀行）到工地辦理貸款，預售屋小姐石錦雲說我們貸款一百五十萬元‧．．還有三百二十萬元未給付，要我在本票上簽名，．，事後我又開了三百二十萬元之支票要支付尾款給石小姐，結果房子漏水有瑕疵，所以這三百二十萬元之支票伊也沒讓她兌現」、「．購屋之過程，從頭到尾均由我參與，購屋是以我先生名義登記」等語，有本院85年度上字第1425號判決書在卷可稽 (外放證物袋)，足證系爭房地，范對妹自始即代理上訴人為之，上訴人亦不否認兩造系爭買賣關係存在一事，依此當足以推論上訴人知悉范對妹以其名義辦理系爭房地之買賣之有關各項房地價金支付、辦理交屋等事宜，並對范對妹所為上開各項代理行為，未為反對之表示，自應負表見代理之授權人責任。是以，系爭交屋憑單內容，對上訴人發生法律上拘束力。
六、本件已否完成交屋之爭議部分㈠核系爭交屋憑單，記載「明月Ａ房屋業已向本公司辦妥交屋
手續，請即憑本單於八十五年元月十四日前駕臨工地工務所洽商交屋事宜。請憑本單向工地工務所接交鑰匙，接管房屋，倘逾期不接管，本公司恕不負保管之責」等語。上訴人固以被上訴人仍持有鑰匙，為被上訴人所自認，足證尚未完成交屋等語。但查：
⒈證人即另一承購戶張金傳，於原審結證稱，拿憑單時即辦好
交屋手續、拿鑰匙，另一副鑰匙交給被上訴人公司之承辦人員石錦雲等語（見原審卷第58頁)，核與證人石錦雲證稱「購買人在簽完交屋憑單後，馬上交鑰匙給購買人」、「當初如果客戶交現金或交付本票，我們就交付鑰匙，本件當時他們有交付本票，所以我們就馬上交付鑰匙給他，讓他可以同時進行裝潢，同時，我們也會留存壹把鑰匙，在客戶如果對於房屋內部有不滿意的地方，我們可以進行修繕」等語相符(本院前審卷第108頁)。
⒉上訴人於本件起訴狀即附上其於 85年4月20日拍攝之系爭房
屋室內照片六幀，主張該屋有滲、漏水未修復之情事，如其未於該日前收受被上訴人交付之鑰匙，何以能入內拍拍攝室內照片，亦屬可疑。再者，如後述之上訴人已進入系爭房屋為施工等情以觀，應認系爭房屋業已交屋完畢（如後述）。⒊上訴人再以被上訴人於本院前審準備程序時，曾稱「．因為
他的價金還有三百二十萬元尚未付清，所以我才不把鑰匙交給他」等語，認已生未交付鑰匙及交屋之自認效力等語。但查，被上訴人已於 92年10月3日審理時即撤銷該自認，稱應係權狀沒有交付，而非鑰匙等語 (前審卷126頁)，本院審酌上開系爭交屋憑單之書立及屋內拍攝照片等情，堪認被上訴人上開陳述係出於錯誤之抗辯為可採。
㈡上訴人再主張交屋憑單記載「支票兌現後請予交屋，尚欠參
佰貳拾伍萬元正」，而上訴人背書交付訴外人彭盛讓開具發票日為85年3月31日之面額3,200,000元支票迄未兌現，足證至該日止，並無交屋之事實等語。經查：
⒈上訴人自始即稱總價款為 6,750,000元，付款方式為：自備
款2,000, 000元、1,500,000元銀行貸款、 50,000元為部分未貼磁磚之保留款，其餘 3,200,000元簽發系爭同額本票以代清償，該本票嗣經被上訴人轉讓第三人李景展，並聲請查封拍賣系爭買賣標的物，被上訴人因此取得系爭本票之利益等語，有其提出之書狀可稽。依此，上訴人即已自承係以系爭本票，用做支付價金用，而非以彭盛讓簽發之另紙支票。又查，系爭本票係范對妹於84年10月22日代理上訴人簽發交付，則簽立系爭交屋憑單時，被上訴人固未兌現該支票，但已持有該本票做為憑藉，因而先在交屋憑單上註明「尚欠參佰貳佰伍萬元」後，同意交屋，此與交易習慣或與常情並無違背。
⒉證人石錦雲於系爭交屋憑單上交屋說明欄之「支票到期日：
□年□月□日，支票兌現後請予交屋 (以上均打字方式記載)。尚欠參佰貳拾伍萬元正 (手寫方式書寫)」之前方打「ˇ」，乃表明上訴人尚有三百二十五萬元未給付，非意指當時有收到支票，且石錦雲於 85年2月12日欲交付系爭房屋權狀予上訴人，而持系爭本票向上訴人換取現金時，上訴人表示有困難，又要求總價從6,750,000元減為6,700,000元，經被上訴人同意減價50,000元，並再送上訴人一台電視機，上訴人即於當天背書交付彭盛讓之支票，就此事實部分，並據證人於本院前審證述甚明 (前審卷第 200頁至202頁)，並有上訴人提出85年2月12日交屋初驗單上之註記可稽 (同卷第173頁)。依此推斷，被上訴人應係於85年2月12日始取得上訴人背書交付彭盛讓之支票，簽立系爭交屋憑單之 85年1月14日，並無其他支票交付。而交屋說明欄「支票到期日：□年□月□日，支票兌現後請予交屋」之以打字方式記載，應係石錦雲疏未劃去所致，不能依此做為當時並無交屋事實之證明。
⒊彭盛讓簽發之支票，於 85年2月12日經上訴人交付被上訴人
作為清償系爭本票之用，惟該支票迄未兌現，有退票理由單可稽。被上訴人前即已表示隨時可退還上訴人，依民法第320條規定，上訴人所負系爭本票債務尚未消滅，迨被上訴人將系爭本票轉讓第三人李景展，而取得票據利益，經李景展持系爭本票聲請強制執行而拍賣系爭買賣標的物之房地，亦為上訴人所不爭執。是以，堪認被上訴人辯稱上訴人係以系爭本票做為支付買賣價金用，與彭盛讓簽發之另紙支票是否兌現無關等語，應為可採。
㈢上訴人復提出 85年1月13日交屋初驗單，記載「本公司於下
列約定期限內修繕完畢，再通知貴客戶辦理驗收交屋手續」，並在修繕內容後面註明擬修繕完成之日期為 85年1月20日。又同年 2月12日交屋初驗單記載二、三樓後面應做好貼磁磚給客戶，馬達應隔好；再依 85年4月14日照片，可看出牆面尚未粉刷；且房屋水電名義當時仍為被上訴人名義，因此85年1月14日只是初驗而已，尚待修繕後再行驗收等語，並提出交屋初驗單2紙、照片、自來水公司水籍用水動態表各1紙為證 (前審卷第57頁、173頁、174頁、95頁)。但查：
⒈上開 2紙交屋初驗單所記載之修繕內容為：三樓小臥室平頂
油漆、四樓主臥陽台丁掛磚修補、二樓上三樓梯間凸出樑牆抹平、馬達應隔好、二、三樓後面應貼磁磚送給客戶等情，縱有上開瑕疵，亦屬出賣人應予修補保固範圍，與房屋完工否無關，亦非不可於修補完成前，先行辦理點交房屋。
⒉上訴人所提出同年 4月14日拍攝照片，固有尚未粉刷一面牆
情形，但該照片卻顯示其他牆面均已粉刷，而交屋初驗單２紙並無該面牆壁未粉刷記載，顯然該瑕疵應係交屋初驗單之後，是以究係漏未粉刷，或交屋後上訴人自行二次施工重建牆面所致，已有可疑，不能為尚未交屋之確證。至房屋水電用戶申請人為何人名義，僅屬被上訴人應否配合辦理更名，與是否完成交屋手續，並無必然關聯。
⒊系爭房屋三樓後陽台牆面有被拆除之事實，為兩造所不爭執
，但究係何人所為兩造則有爭議。上訴人稱其已於85年10月19日即以存證信函通知被上訴人。但查，依常理，被上訴人就已出賣之房屋，應無另行二次施工，以增加自己成本費用之必要。且查該社區內僅有系爭房屋有拆除陽台情事，並據證人張金傳於原審證述明確 (原審卷 58頁反面)。可證上開後陽台牆面之拆除係上訴人自行為之。亦可由此推論，系爭房屋業已完成交付，否則上訴人又如何得以修改房屋格局。⒋上訴人固提出照片，指陳被上訴人未依債務本旨提出給付等
語。但查上開照片係分別拍攝於85年4、5月間及87年2、3月間，非前述 85年1月14日之交屋日或之前拍攝，難以推論漏水是否房屋原存在之瑕疵，上訴人據以主張被上訴人未依債務之本旨提出給付，尚難證明。況縱認交屋時，即已存在之滲漏水瑕疵存在，該瑕疵並非依通常之檢查不能發現之瑕疵，上訴人仍有從速檢查義務，其遲至85年10月19日方函知被上訴人，即有民法第 365條之怠於通知情事，應視為承認其所受領之物。再者，兩造賣賣契約書第 8條保固期限，亦約定，系爭房屋之結構及給水、排水、電器等主要設備，被上訴人自通知交屋日起負責保固一年，上訴人即有瑕疵修補請求權，上訴人應先依此主張瑕疵修補，始符誠信。況該瑕疵並非不得補正，亦非重大，上訴人以此為由，認為構成給付遲延，進而主張解除契約，依民法第 359條規定，對被上訴人亦顯失公平。
㈣上訴人再主張依買賣契約書第13條約定，點交房屋時，上訴
人應以系爭契約書換取被上訴人開具之交屋證明，而上訴人仍持有系爭契約書，足見未完成點交等語。但查，系爭房屋已於上開時間完成點交，否則上訴人何以得進入做二次施工，均已如前述，而交還系爭契約書予被上訴人，應是做為上訴人於受領系爭房屋時，應履行之義務，該請求交還契約書之權利，屬被上訴人，非不得放棄，在無交還契約書下，被上訴人仍得為交屋義務之履行。是以交還契約書否，與是否完成交屋並無必然因果關係，難憑上訴人仍執有契約書，即認系爭房屋未完成交付。
㈤綜上，系爭房屋，被上訴人辯稱其已 85年1月14日完成交屋
手續一節，應屬可信，上訴人主張被上訴人未依債之本旨給付，未完成交屋，要無可取。是上訴人主張其於85年10月19日以存證信函催告被上訴人交屋，且被上訴人迄未完工、交屋而主張解除系爭買賣契約，顯無理由。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人有遲延完工、遲延交屋之給付遲延情事，其據以解除本件買賣契約，應無可採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付上訴人3,500,000元及自85年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。