臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈡字第9號上 訴 人 桃園縣中壢市公所法定代理人 葉步樑訴訟代理人 邱永祥律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 高進發律師上列當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國89年9月22日臺灣桃園地方法院88年度訴字第218號第1審判決提起上訴，本院判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審除確定部分外及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○段興南小段227-312地號如第1審判決附圖所示橙色部分面積19平方公尺土地（下稱系爭土地），係伊所有，上訴人無權予以占有並闢為桃園縣中壢市○○路道路使用，經伊多方請求出面解決，均不獲置理。爰依民法第767條之規定，先位聲明，求為命上訴人將系爭土地上之柏油剷除回復原狀後返還予伊，並給付伊新台幣（下同）181,088元及自民國88年2月7日起至返還土地日止，按月給付伊3,040元之損害金（被上訴人逾上開損害金之請求，經第1審為其敗訴之判決，並經本院前審駁回其附帶上訴已告確定）；另依司法院大法官會議第400號解釋，備位聲明：求為命上訴人給付伊4,256,000元並加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊於61、62年間為拓寬桃園縣中壢市○○路，曾多次開會與地主協商並達成價購之協議，其後並依協議發放土地及需拆除房屋之補償金予各地主始予動工，被上訴人竟於已領取補償款後，利用伊因行政疏失漏未請求所有權移轉登記，及發放補償款之資料可能因年代久遠已不復保存之機會，指伊無權占有土地，有違誠信。又被上訴人如未同意伊收購系爭土地，伊豈能拆除其上被上訴人所有之地上物即菜圃，並闢建為道路供公眾通行？縱伊係惡意占有系爭土地，然開闢道路迄今已逾20年，被上訴人未有任何阻止伊繼續占有之行為，伊亦因時效完成而取得公用地役權，並非無權占有。至於被上訴人之備位聲明，此項徵收與否屬公法上之爭議，應循行政爭訟之程序為之，被上訴人於普通法院請求辦理徵收及發給補償費，於法不合等語，資為抗辯。
二、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即命上訴人將系爭土地上之柏油剷除回復原狀返還予被上訴人，並給付被上訴人181,088元及自88年2月7日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人3,040元之損害金，而駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人就敗訴部分為附帶上訴，業經本院前審駁回其附帶上訴確定。上訴人則提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明則以：
㈠先位聲明：上訴駁回。
㈡備位聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人4,256,000元及自88年 2月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉被上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
三、被上訴人主張：系爭土地目前仍登記為伊所有，上訴人於62年間起將系爭土地闢為道路即桃園縣中壢市○○路之事實，業據提出土地登記簿謄本、所有權狀及地價證明書各一件為證（見1審卷12-14頁），復為上訴人所不爭執，並經原審至現場勘驗暨囑託桃園縣中壢地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖各1件附卷可稽（見1審卷35-36頁、39 頁），應堪信實。
四、至被上訴人主張：上訴人將系爭土地闢建為中美路供公眾通行使用，為無權占有一節，則為上訴人所否認，並抗辯：被上訴人已同意將系爭土地供作道路使用，並由伊價購且發給補償費，尚非無權占有等語，並提出中美路拓寬征收土地地價補償費清冊、召開價購協調會之發文紀錄各 1件為證（見原審卷第92-101頁）。是本件應審酌者厥為：⑴被上訴人於62年間使用系爭土地作為道路是否無權占有？⑵被上訴人得否依司法院大法官會議釋字第 400號解釋，向民事法院請求上訴人依土地公告現值加4成給付補償金？茲說明如后。
五、按所謂同意並不以明示為必要，如為默示同意，亦生法律上同意之效力。又「原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內」（最高法院91台上第2578號決發回意旨參照）。上訴人提出之召開價購協調會發文記錄，記載上訴人曾於61年3月21日發文通知中美路業主於同月25日上午9時開會、於同年11月7日發文通知中美路業主請速領款，及於11月底拆除房屋；又於同年12月1日發文通知中美路業主照代表會議決加發獎勵金等；另於61年4月18日、同年5 月5日、15日、29日分別發文通知中美路業主召開中美路拓寬補償協調會；於62年5月29日、同年7月7日發文通知中美路業主請分別於同年6月10日前自動拆遷、於7月15日前拆除地上障礙房屋。被上訴人對於曾收到上訴人通知要以價購之方式購買系爭土地之文件，並不爭執，但否認有同意該方案，亦否認曾領取補償之價款。經查，雖因上訴人提出為證之「中美路拓寬征收土地地價補償費清冊」未經被上訴人簽名蓋章，及證人即當時上訴人之承辦人王興耀之證詞，均未能證明被上訴人已經取得拆除4.84坪建物之補償費，即上訴人抗辯兩造間就系爭土地存有買賣關係並已履行完畢乙節，尚非可取，然系爭土地於62年間確已闢為道路供公眾通行迄今，被上訴人並因而拆除部分地上物，為被上訴人所不爭執，茍被上訴人未同意其土地供道路使用，何以從未就其拆除地上物一節為爭執，且自62起迄79年3月15日止，期間長達17年許，亦未向上訴人為反對使用系爭土地之意思表示？而直到79年3月15日始寄送申請書予上訴人，請求上訴人返還土地或依適當之市價購買（參本院卷第16頁），殊違常情，揆諸首揭說明，堪認被上訴人於上訴人開闢中壢市○○路之初，應有同意或默示同意其土地供道路使用之意，不因其是否同意上訴人價購之金額或有無領款而有不同。
六、被上訴人雖稱：系爭土地被強制闢為道路之時，仍在戒嚴時期及威權時代，不同意價購之地主，只得以拒絕出席上訴人所召開之土地價購會議，或拒領土地價款作為無言抗議，尚不能以激烈行為阻止政府施工而為抗議！及至76、77年間政府解除戒嚴後，上訴人仍未以徵收之方式處理系爭土地，被上訴人不得已於79年3月15日行文上訴人提出異議，請求返還土地。足見被上訴人並未同意土地供道路使用云云。惟62年間雖屬戒嚴時期，然上訴人需用土地開闢中壢市○○路，仍按程序發通知召開價購協調會，已如上述，且台灣地區於當時尚非處於戰爭時期之嚴格戒嚴，為公知之事實，茍被上訴人未同意其土地闢為道路，除得拒絕出席或拒領價購款外，更得行文對上訴人為反對或保留權利之意思表示，尚不得以戒嚴作為藉口。乃被上訴人歷時17年餘，均未為任何反對之意思表示，應認被上訴人對於系爭土地供道路使用確有明示或默示之同意。則其先位聲明依無權占有之法律關係請求上訴人應剷除柏油，將土地回復原狀返還及請求給付損害金，即無理由，不予准許。
七、系爭土地既係經由被上訴人同意供作道路使用，惟其所有權仍屬被上訴人所有，國家自應依法律規定辦理徵收補償，且此種補償關係，屬公法上之權利義務關係，爭議應循行政爭訟之程序為之，被上訴人備位聲明主張依司法院大法官會議400號解釋，求為命上訴人按土地公告現值加4成給付補償金4,256,000 元並加計法定遲延利息，於法不合，應予駁回。
被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
八、綜上，原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 陳金圍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。