臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈤字第77號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳凱君律師被 上訴人即 上訴人 甲○○訴訟代理人 劉厲生律師上列當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國86年11月11日臺灣臺北地方法院86年訴字第3049號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第5次發回更審，本院於94年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新臺幣貳佰零貳萬陸仟玖佰玖拾柒元，及其中新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟伍佰壹拾柒元部分，自民國八十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人甲○○負擔十分之八，餘由上訴人乙○○負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零貳萬陸仟玖佰玖拾柒元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審請求被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）應給付乙○○新台幣（未註明幣別者，以下同）373 萬1200元及其法定遲延利息。上訴人乙○○於本院聲明，請求被上訴人甲○○應給付乙○○372萬6846元，並只就其中之212萬8339元部分，請求按法定利率計算之遲延利息，乃請求應受判決事項聲明之減縮，無須對造之同意，合先敘明。
二、乙○○於原審主張：甲○○於民國84年12月3日向伊借款500萬元，約定借款期限 2年，上訴人應提供擔保及自收受借款日起，每月給付伊按應返還本金百分之一計算之補償金。伊已依約交付借款，惟上訴人並未提供擔保及給付補償金，依兩造所立借款契約書第7條第2項約定，上訴人已喪失期限利益，借款已視為全部到期。茲上訴人僅償還部分借款，尚欠本金320萬元，及85年4月3日起至86年8月21日止之補償金，共計 373萬1200元等情。求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
三、甲○○則以：兩造曾簽訂投資契約書，購買大陸安徽省蕪湖市○○○路○○號房地（下稱團結東路房地），因伊需出資500萬元，乃向乙○○借同額款項。乙○○實際僅交付462萬7200元，而伊業於 84年12月20日將100萬元匯至乙○○之配偶蔡金珠帳戶，並於85年3月26日交付面額109萬4000元支票乙紙，同年4月初復交付面額分別為90萬元、10萬元及100萬元支票3紙，已償還乙○○409萬4000元，另代其墊付人民幣43萬5682元（折合新台幣 139萬4182元），經扣抵後，伊並未欠乙○○任何款項。且兩造於85年4月16日簽訂投資權益（債權）變更轉讓協議書（下稱協議書），終止投資關係，團結東路房地已登記乙○○名下，上開 500萬元借款亦轉為乙○○之出資，乙○○不得再向伊請求返還借款等語，資為抗辯。
四、原審判命甲○○給付乙○○124萬8613元，及其中107萬1034元部分自 86年8月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回乙○○其餘請求（本院88年度上更㈠字第40
4 號判決甲○○之上訴駁回，並判命甲○○應再給付乙○○248萬2587元，及其中 212萬8966元部分自86年8月28日起至清償日止，按年利率百分之 5計算之利息，而駁回乙○○其餘之訴，乙○○就關於駁回部分未聲明不服，及其於本院減縮部分，已駁回確定。）兩造各就其敗訴部分提起上，茲將兩造上訴聲明及其陳述，分述於次：
㈠乙○○上訴及答辯聲明暨陳述：
⒈原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉甲○○應再給付乙○○ 247萬7千606元整，及其中212萬8
千339元部分，自民國86年8月28日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。
⒊駁回甲○○之上訴。
⒋其除引用歷審之陳述及證據外，補陳略以：
①原審86年10月29日庭訊，甲○○最初就本件借款契約書承
認為自己所簽，乃最真實之反應，已生自認之效力，非有民事訴訟法第279條第3項事由不得撤銷。甲○○嗣後雖一再否認該借據為其所簽，但依其所提書狀，及庭訊中所為陳述，其已多次承認系爭借據上之印章為真，系爭借據即屬真正。
②關於 86年1月2日錄音帶所述之借款餘額115萬餘元，乃因
甲○○答應一周內返還該項借款，故乙○○口頭同意酌減，且並未包括補償金，惟因甲○○未依其承諾履行該項給付義務，前開酌減數額，已不得拘束乙○○。
③85年 1月26日之承諾書乃甲○○之名義所出據，非出於乙
○○之承諾，對於乙○○並無拘束力，自不得據以認定乙○○同意於移轉大陸房地後，甲○○即不需返還借款。從而，系爭借款確獨立於兩造間之投資契約，乙○○得依系爭借款契約請求甲○○返還借款等語。
㈡、甲○○之答辯及上訴聲明暨陳述：⒈駁回上訴。
⒉原判決不利於甲○○部分廢棄。
⒊廢棄部分，駁回乙○○在第一審之訴及假執行之聲請。
⒋其除引用歷審之陳述及證據外，補陳略以：
①依該借款契約第 3條就付款方法明訂「經乙方（甲○○）
通知後，由甲方（乙○○）以匯款方式予乙方（甲○○），作為『本借款』之支付」，故凡非經甲○○通知或指示及以匯款以外方式支付者，均與本借款之約定不合，依法不應審酌。
②乙○○所提84年5月22日匯款水單及84年12月4日買匯證明
，前者係訂立借款契約之前半年，顯與借款無關，至於後者，僅能證明乙○○曾以新台幣結購美金 5萬元，並不足證明有將該款交付甲○○，且與借款契約匯款之旨不合。③參以乙○○於84年12月4日已匯款162萬7200元至甲○○配
偶胡純璞帳戶，其沒有另以結購美金後再給付之理，乙○○此部分主張顯與事理有違。
④原審 86年10月22日庭訊筆錄雖記載被上訴人承認收到500
萬元，惟乙○○於起訴狀已明載雙方訂立借款後，其借予被上訴人 462萬7200元，並舉匯款單、列表以實其說，參以上開法院筆錄零亂塗改，多次錯置兩造稱謂，語意前後多不連貫，其記載顯有不實。
⑤甲○○發現後，業於86年10月29日庭訊時，對金額及借據
予以否認，甲○○既已證明法院筆錄記載與事實不符，自得依民事訴訟法第279條第3項規定將錯誤之自認撤銷。
⑥末依借款契約第7條第1項後段固對借款有補償金之約定，
惟該補償金乃乙○○規避利息之用，由於過苛，故甲○○均儘速歸還，本金已陸續清償完竣，乙○○猶為違約金之請求，於法亦屬無據等語。
五、乙○○主張兩造合夥投資大陸之不動產事業，因購買團結東路房地，約定乙○○出資800萬元，甲○○出資500萬元。甲○○因缺乏資金，乃向乙○○借款 500萬元支應，雙方並於84年12月 3日簽訂「投資契約書」及「借款契約書」。乙○○乃於 84年12月4日、85年1月12日，分別匯款162萬7200元、300 萬元於甲○○配偶胡純璞之帳戶等情，有借款契約書、投資契約書、匯款申請書代收入傳票二紙等影本為證（原審卷第18頁至24頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。惟乙○○主張甲○○尚積欠借款債務未償之情，則為甲○○所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌者為：
㈠系爭借款金額為500萬元或462萬7200元？㈡甲○○就系爭借款債務已清償之數額若干？㈢兩造是否因團結東路房地過戶於乙○○名下，抵充甲○○
向乙○○之借款？㈣乙○○得向甲○○請求返還之系爭借款債務金額若干？㈤甲○○能否以代墊人民幣43萬5682元主張與乙○○請求之本件借款為扺銷？茲分述於次：
㈠關於借款金額部分：
⒈乙○○主張甲○○向其借款金額為 500萬元；甲○○則辯
稱系爭借款契約雖記載借款金額為 500萬元，但實際交付金額為462萬7200元等語。
⒉查乙○○於原審起訴時，明確表示兩造之借款契約載明借
款金額500萬元，而其實際給付金額共為462萬7200元等語並提出匯款單兩紙、借款及補償金明細表為證（見原審卷第6頁起訴狀事實理由一及二，第23-24頁）。嗣甲○○於原審及本院，也曾多次自認其借款金額為 500萬元（見原審卷第55頁背面、本院上字卷第60、85頁背面、95頁、本院更㈠卷第42頁背面、本院更㈣卷第43頁）。乙○○乃變更其陳述，改稱實際給付借款金額為 500萬元，並主張除上開462萬7200元外，另於 84年12月4日以137萬2500元購買美金5萬元交付金交付甲○○收受，其中相當於37萬2500元部分之美金，即用以支付上開500萬元借款等語。甲○○則辯稱前揭自認係因錯誤而為自認，伊實際收受金額為462萬7200元，爰撤銷上開自認等語。
⒊按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不
符且係出於錯誤而自認者，即得為之。原審謂當事人於擬制自認者，始得撤銷自認，而積極之自認則不在得撤銷之列，自屬誤會（最高法院 75年台上字第282號判例參照）。是本件甲○○之撤銷自認，應證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，始生撤銷自認之效果。查甲○○於本院前審法官問「500萬如何支的」說「84/14/4匯了0000000 元，85/1/12匯了300萬，以及他（指乙○○）至大陸我墊其機票．旅館及所向我（指甲○○）借款約30幾萬台幣合計500萬」（見本院上字卷第 85頁背面）；乙○○則主張除上開 462萬7200元外，另於84年12月4日以137萬2500元購買美金5萬元交付金交付甲○○收受，其中相當於37萬2500元部分之美金，即用以支付上開500萬元借款等語。是兩造就系爭 500萬元借款之交付，意思表示並不一致。換言之，甲○○係以其所墊款項為 500萬元借款之一部分，故自認有此 500萬元之借款；乙○○則以其中之37萬2500元部分，為 500萬元借款之一部分，是乙○○既否認墊款為
500 萬元借款之一部分，則甲○○辯稱借款依借款契約約定，應以匯款方式為之，其因錯誤（誤認墊款為借款之一部分）且與事實不符，撤銷自認，即非無據。
⒋按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之
同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院 49年台上字第303號判例參照）。而消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力，故依契約自由原則，如當事人於借貸契約明定，交付之方式，應以轉帳或匯款方式，自應依其約定。本件甲○○辯稱依借款契約第3條付款方法明訂「經乙方（甲○○）通知後，由甲方（乙○○）以匯款方式予乙方（甲○○），作為『本借款』之支付」，故凡非經甲○○通知或指示及以匯款以外方式支付者，均與本借款等語。乙○○雖主張其於84年12月4日以137萬2500元購買美金 5萬元交付金交付甲○○收受，其中相當於37萬2500元部分之美金，即用以支付上開 500萬元借款等語，並提出匯款水單為證。但查該水單係以 1.372.500元新台幣結購美金，匯款分類名稱記載「購買國外房地產」，有中國農民銀行信義分行匯出匯款賣匯水單可稽（見原審卷第85頁及本院上字第46頁），與上開借款方法之約定不符，甲○○之抗辯，已非無據。且上開金額之總額為 5.999.700元（1,627,200＋3,000,000＋1,372,500＝5,999,700元），亦非500萬元，如再以乙○○之主張匯款手續費300元計算，則為600萬元，況何以手續費為300元並應由借款人負擔，乙○○亦未舉證以實其說，足見乙○○主張以137萬2500元之尾數37萬2500元及手續費300元，做為系爭 500萬元借款之一部分，純屬拼湊而來，尚非可取。從而，系爭借款金額應以4.627.200元為可採。
㈡甲○○已清償之數額部分：
⒈甲○○抗辯：伊就本件500萬元借款已清償409萬4000元，
即於85年4月初交付面額分別為90萬元、10萬元及100萬元之支票三紙予乙○○。並於 84年12月20日將100萬元匯入乙○○配偶蔡金珠之帳戶，再於 85年3月26日以玉山銀行營業部為付款人、面額109萬4000元、票號0000000號之支票一紙交付乙○○等語，並提出匯款回條聯、乙○○簽收支票三紙之收據等影本為證（原審卷第59頁、第60頁）。
乙○○對於甲○○主張其收受上開支票、匯款之事實固不爭執，惟主張其中僅合計200萬元之支票三紙，係償還500萬元借款。其餘84年12月20日之100萬元匯款及面額109萬4000元之支票，係分別清償甲○○於 84年5月22日、同年12月4日所借另二筆金額各為美金4萬元之借款，並非用以償還系爭500萬元借款等語。
⒉查乙○○主張甲○○於84年5月22日、同年12月4日另向其
借款各美金 4萬元乙節，業據其提出借據、中國農民銀行匯出匯款賣匯水單二紙、民間匯出款項結購外匯申報書一紙等影本為證（見原審卷第76頁至78頁、第85頁）。關於上開日期為84年12月4日、記載「茲向乙○○先生借美金4萬元正，利息每月1.5%，言明於本金歸還時連同『於 5月22日之借款』所欠之利息一併支付」等語之借據，經原審當庭提示時，甲○○先則承認為真正，並陳稱：「我有簽該張借據，但那是房屋裝修費，因有匯率差，所以請他自行帶美金至大陸，而寫借據之意是因我們約定由我負擔裝潢費用，但我沒有錢，先向原告（即乙○○）周轉．．．」等語，此有原審86年10月29日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第64頁，按上開筆錄就此部分誤載為「被告簡」之陳述）。雖甲○○隨即否認上開借據之真正，然亦陳明：「上開所述裝潢費用之事屬實，但未簽借據」等語，顯然甲○○仍然承認其為負擔裝潢費用而向乙○○借款美金之事實，則應認甲○○對於乙○○主張其於 84年12月4日向乙○○借款美金 4萬元之事實，業已自認無訛。雖甲○○嗣於 89年5月19日以準備書續㈠狀為撤銷上開自認之意思表示（見本院更㈠卷第87頁），惟甲○○未能證明與事實不符或經乙○○同意（詳後述），揆諸民事訴訟法第279條第3項之規定，其撤銷自認尚非法之所許。
⒊又按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，
民法第3條第2項定有明文。準此，苟無證據證明印章係被盜用，自不得僅因文書非由本人簽名，遽爾否定該文書之真正。查上開日期為 84年12月4日之借據經本院前審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該借據影本上「甲○○」之簽名與乙○○提出之 85年6月14日協議書、甲○○提出之永利證券股份有限公司證卷存摺、投資權益變更轉讓協議原本上之甲○○簽名字跡固不相符，有該局鑑驗通知書在卷足憑（見本院上字卷第 113頁）；惟甲○○自承該借據上「甲○○」之印文與其出具上證九之收據（見本院上字卷第91頁）上之印文一樣等語（見本院上字卷第87頁），即已自認該借據上之印文為真正，揆諸前開說明，自不能僅因上開借據非由甲○○本人簽名，遽予否定該借據之真正。雖甲○○主張該借據上之印章有二個月時間在乙○○手上，而抗辯係乙○○趁保管伊印章之便，盜用印章於上開借據云云，並提出其於 85年2月12日點交印章予乙○○之清冊及於 85年4月16日取回印章之收據各一紙為證（見本院上字卷第73頁、第87頁）；惟姑不論依前開借據所載日期即「84年12月 4日」或證人簡惠芳所述該借據作成日期為「85年元月間」（見原審卷第64頁反面），均不在乙○○持有甲○○印章之期間內，而甲○○主張乙○○持有甲○○印章之期間早在乙○○提起本件訴訟前一年有餘，亦難想像其有預先蓋用印章偽造前開借據之可能。此外，甲○○復未能舉證證明乙○○有盜用其印章之情，則甲○○所辯印章遭盜用云云，殊難採信，應認該借據為為真正。則乙○○主張甲○○於84年5月22日及同年12月4日各向其借款美金4萬元之情，應堪採信。
⒋次查，甲○○曾於84年7月3日、同年8月9日、同年 9月12
日，各以面額 1萬5000元之支票交付乙○○，此有乙○○提出之交換票據明細查詢單、中國農民銀行存摺等影本在卷足稽（見原審卷第79頁至84頁），並經甲○○自認屬實（見本院上字卷第96頁），而該 1萬5000元之金額，適與美金4萬元按前述月息 1.5%之利率計算金額相當（計算式：40000*26*1.5%＝15600，84年 5月22日美金兌換新台幣之匯率為1：26，見原審卷第 77頁），益徵乙○○主張甲○○於84年5月22日，以月息1.5%之利率向其借款美金4萬元之事實為真正。雖甲○○抗辯該每月 1萬5000元之支票係支付伊代乙○○受取大陸房子之租金人民幣5000元，換算新台幣為 1萬5000元，並非利息云云；惟甲○○並未提出租約及乙○○委請其代收租金之相關證據以資佐證，其此部分抗辯即非可採。又甲○○已於84年12月20日匯款100萬元予乙○○，而上開日期為84年12月4日借據亦記載：
「．．．言明於本金歸還時連同『於 5月22日之借款所欠之利息』一併支付」等語，並未提及 84年5月22日借款之本金，足證甲○○於上述借據簽訂時，業已返還84年5 月22日借款美金 4萬元，僅尚欠利息而已，是乙○○主張甲○○於84年12月20日匯款100萬元係為清償84年5月22日之美金4萬元借款，而非償還系爭500萬元借款乙節，即非無據，洵堪採信。
⒌再查，乙○○主張甲○○於84年12月4日另向其借款美金4
萬元乙節，除提出前述 84年12月4日借據影本外，復有84年12月 4日中國農民銀行匯出匯款賣匯水單（見原審卷第85頁）為證。上開借據雖非由甲○○本人親自簽名，但為真正，已如前述；而中國農民銀行匯出匯款賣匯水單之結匯總額美金5萬元（折合新臺幣137萬2500元），是乙○○主張甲○○於85年3月26日所交付乙○○之面額109萬4000元支票，係清償其中美金5萬元其中之一部分（4萬元）及利息，亦堪採信。至於乙○○主張其中新台幣37萬2500元，再加上手續費300元，為系爭500萬元借款之一部分，只係為湊足 500萬元所為之切割拼湊而已，並無可取，有如前述，不因面額109萬4000元支票，與美金5萬元之結匯金額不符，而影響本院上開之認定，蓋面額 109萬4000元支票，係所收取之客票，並非甲○○所簽發，則兩者之金額自然無從一致。
⒍從而，甲○○於84年12月20日及匯款100萬元，及於85年3
月26日交付乙○○面額 109萬4000元之支票，係為清償其分別於84年5月22日及同年12月4日向乙○○借貸之二筆美金款項，則甲○○就系爭 500萬元借款，迄今已清償之本息金額，應為其於 85年4月初交付乙○○之三紙面額合計200萬元（即85/4/16/90萬元、85/4/25/10萬元、85/6/10/100萬元）款項，甲○○抗辯其就系爭 500萬元借款已清償乙○○409萬4000元云云，不足採信。
㈢關於團結東路房地過戶於乙○○部分：
⒈甲○○抗辯：兩造合夥投資大陸之不動產事業，因購買團
結東路房地，約定乙○○出資800萬元，伊出資500萬元，伊因缺乏資金，乃向乙○○借貸系爭 500萬元以為出資，雙方並於84年12月 3日簽訂投資契約書及借款契約書；而該借款契約書係由投資契約書所衍生，伊既依投資契約書及 85年4月16日與乙○○簽訂系爭轉讓協議書之約定，將團結東路房地過戶於乙○○名下，即該房地之權利、義務均歸乙○○享有及負擔，則伊對於系爭 500萬元借款之出資已轉為乙○○之出資，乙○○自不得依借款契約書之約定向伊請求返還本件借款等語，並提出投資契約書、借款契約書及系爭轉讓協議書等影本為證（依序見本院更㈠卷第28頁至32頁、33頁至第36頁、第69頁）。
⒉乙○○則主張：投資契約書及借款契約書並無不可分之關
係，該投資契約亦多次載明無論投資情況如何，甲○○均須返還系爭借款，且伊於系爭轉讓協議書簽訂後，仍請求甲○○返還借款，並多次與甲○○協商，足見系爭轉讓協議書顯非兩造投資契約最後之結算，伊亦未同意將甲○○所欠款項移作伊投資之資金；又伊因投資契約書及借款契約書之簽訂，先後已給付甲○○之款項高達1500萬元，而甲○○就團結東路房地之購屋款僅支付人民幣 300萬元，折合新台幣約為960萬元，尚有500餘萬元未用於兩造之大陸投資，換言之，兩造共同購買團結東路房地部分，甲○○全然未出資，自應返還該等款項等語。
⒊查乙○○與甲○○分別出資800萬元、500萬元而合夥投資購買團結東路房地，就兩造簽訂投資契約書第 4條約定：
「乙方（即甲○○）確認業已取得團結東路房屋之產權，並已登記為林元公司名義，乙方同意於林元公司取得團結東路房地之全部產權後，將團結東路房地辦理產權過戶登記為甲方（即乙○○）名義．．．」之內容觀之，顯然兩造關於團結東路房地之產權，原本即約定應登記為乙○○名義；嗣兩造於 85年4月16日簽訂之系爭轉讓協議書約定：「甲乙雙方基於合夥協議在中國蕪湖市以林元貿易有限公司名義．．．購買團結東路六七號房屋所有權和土地使用權．．．現經充分協商由乙方（即甲○○）變更為甲方（即乙○○）經營，甲方受讓有關權利義務，為界定責任，雙方協議內容如下：．．．二、乙方因購買．．．團結東路六七號房屋所有權和土地使用權所產生的權利、義務和訴訟後的責任，變更為甲方享受、履行、承擔。．．．」等語，即協議將團結東路房地有關權利、義務讓與乙○○所有，無非係為履行投資契約書第 4條之約定，自難僅以系爭轉讓協議書約定團結東路房地之權利由乙○○承受，遽認兩造當時即有將原由甲○○出資之系爭 500萬元借款轉換為乙○○出資之合意。
⒋又查，系爭轉讓協議書復約定：「．．．三、根據人民法
院生效的判決內容和依法成立的執行和解協議內容，蕪湖市城建檔案館．．．應對乙方（指甲○○）償還 5萬美金，乙方自願將此等債權轉讓給甲方（指乙○○）享有」等語，依該轉讓協議書約定團結東路房地所有權和土地使用權所產生之權利、義務，由乙○○承受後，甲○○仍願將人民法院判決第三人應給付甲○○之 5萬元美金債權轉讓給乙○○享有等情觀之，可見甲○○於系爭轉讓協議書簽訂時，仍有積欠乙○○款項之情事，始同意將第三人應給付之美金 5萬元債權讓與乙○○，顯非一經約定移轉團結東路房地權利予乙○○，即將甲○○之借款出資轉換為乙○○之出資而無任何欠款之情事。參以甲○○於本件訴訟中，始終抗辯其就系爭500萬元借款已償還乙○○409萬4000元，而其中甲○○所稱返還 200萬元之三紙支票，其發票日，分別在系爭轉讓協議書簽訂之 85年4月16日當日，與其後之85年4月25日及同年6月10日，有乙○○簽收上開三紙支票之收據影本在卷可佐（見原審卷第61頁）；倘兩造果真於85年 4月16日之系爭轉讓協議書，約定將甲○○之借款出資移作乙○○之出資抵充借款，衡情甲○○豈有事後猶允乙○○兌領上開三紙支票以清償系爭借款之理。縱認甲○○主張上述三紙合計 200萬元支票，係其於系爭轉讓協議書簽訂前，在台灣交付乙○○之情屬實，則兩造事後在大陸簽訂系爭轉讓協議書時，仍非不得一併約定返還或扣抵，然系爭轉讓協議書並未為任何關於上述200 萬元票款之約定，且事後兩造亦無任何關於返還該 200萬元票款之協商，益徵乙○○之主張，洵非無據。
⒌再查，乙○○復主張：兩造投資所購買之團結東路房地之
買賣價金為人民幣426萬元（折合新台幣約1363萬2000 元），而伊就兩造簽訂之借款契約及投資契約已給付甲○○1500萬元，即除交付甲○○系爭 500萬元借款外，又於84年12月12日匯款1000萬元予甲○○之配偶胡純璞之帳戶，惟甲○○僅就上開1500萬元款項中，於 85年1月12日支付人民幣300萬元（折合新台幣約960萬元）予團結東路房地之出賣人，其餘價金均由伊支付，可見甲○○本身就團結東路房地並未出資，自應將其餘未使用之 540萬元返還，豈有因團結東房地過戶伊名下，即將甲○○之系爭借款移作伊出資而無庸返還之理等語，並提出匯款單影本一紙及其製作之團結東路房地資金來源及出資明細為證（見本院更㈢卷第87頁、本院卷第51頁）。雖甲○○否認就兩造共同投資之團結東路房地共收受乙○○1500萬元之情事，並辯稱：包括系爭500萬元借款，乙○○共交付 1300萬元等語。惟查：甲○○對於乙○○提出兩造於86年1月2日會談之錄音帶譯文真正並不爭執，此有本院 93年12月9日準備程序筆錄在卷足稽（見本院更㈣卷第 160頁），而甲○○於該次會談中承認乙○○有匯款上開1000萬元之事實，只是兩造就甲○○是否已退還其中 200萬元之部分未能達成共識，此有該會談錄音帶譯文附卷可佐（見本院更㈣卷第
15 2頁至153頁），堪信乙○○主張其連同系爭500萬元借款共計交付1500萬元予甲○○之事實為實在。
⒍末查，甲○○主張兩造於大陸之投資事業，除團結東路房
地外，尚有「市檔案館」、「美麗華三星級旅館」、「施工隊」之情，為乙○○所不爭執，堪信為真正。兩造於系爭轉讓協議書簽訂前，曾於85年4月12日、同年4月16日在大陸鄧學曾律師處，就雙方在大陸投資事宜進行還款協商，並於系爭轉讓協議書約定後之翌日即 85年4月17日繼續協商事宜，此有乙○○提出85年4月12日談話筆錄、同年4月16日、同年 4月17日調解筆錄手稿等影本及打字文件在卷可佐（見本院更㈡卷第42頁至61頁、第62頁至72頁），而甲○○對於上開談話筆錄及調解筆錄形式上之真正均不爭執，觀諸上開 85年4月17日調解筆錄記載：「簡：還有300萬匯率的問題在內，還要給我486萬（新台幣）才行」、「鄭：我墊的還有錢，還有帳沒有算清楚，我怎麼清楚還應當給他多少，我算大概數字也只能是 280多萬，還有票 100萬」等語，顯然甲○○於系爭轉讓協議書簽訂後，仍自承積欠乙○○ 280多萬元；再者，甲○○於其不爭執真正之上述86年1月2日錄音帶譯文亦陳稱：「沒意見，那就115萬好不好？開個115萬支票給你，大概下禮拜二三，我們簽個字好不好？」等語（見本院更㈣卷第 156頁），可見甲○○於斯時仍承認積欠乙○○款項。則以兩造於系爭轉讓協議書簽訂後，仍就大陸合夥投資事宜進行結算之情觀之，系爭轉讓協議書顯非兩造就雙方合夥投資關係所為之最後決算結果甚明，自無將甲○○就團結東路房地之借款出資移作乙○○出資之合意。甲○○雖辯稱系爭轉讓協議書係兩造僅就團結東路房地之合夥結算云云，迄未能舉出其他證據以資證明，自難採信。
⒎另甲○○提出 85年1月26日之承諾書固記載：「在台北和
乙○○所簽的借款協議，等團結東路67號至73號土地使用權證核下後，壹個月內將所有房屋及全部過戶給乙○○名下後再取消」等語（見本院更㈡卷第84頁），惟上開承諾書係甲○○所立具，尚難遽認乙○○有同意取消系爭借款契約之情事，該承諾書自無從為甲○○有利之認定。從而，甲○○抗辯團結東路房地之權利、義務已由乙○○承受，原由其出資之系爭 500萬元借款即轉換為乙○○之出資，故乙○○不得再向其請求返還系爭借款云云，即非可採。
㈣關於系爭借款尚未清償之本金及補償金金額部分：
⒈按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，民法第 323條前段定有明文。查甲○○向乙○○借貸系爭462萬7200元，業經甲○○清償200萬元，有如前述，而兩造約定之補償金為相當於利息（見本院卷第 104頁），依法應先抵充利息（補償金），次充原本。
⒉依兩造借款契約第 7條後段約定「乙方（甲○○）同意自
付款日起按月給付甲方（乙○○）按應返還之本金金額百分之一計算之補償金」，有前開借款契約可稽。則乙○○於84年12月4日匯款1.627.200元；85年1月12日匯款300萬元，自應分別計算其補償金。
⒊從而，系爭借款尚未清償之本金金額為 2,864,130元；補
償金金額為411,480元，總計金額為3,275,610元（詳如附表所示）。乙○○主張尚未清償之本金金額為 3,250,187元；補償金金額為476,659元，總計金額為3,726,846元，尚有未洽。
㈤關於甲○○主張抵銷部分：
⒈按民法第 334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給
付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號判例參照）。
⒉甲○○雖辯稱：伊自82年間起，為團結東路房地陸續支出
訂金、部分房屋價款、裝潢費、機票、房屋交易稅、契稅、行政事業費、安裝電話費、民政局電費、電表保證金、職員薪資、製圖費及美麗華公司申請費等合計人民幣 429萬9183元，並非全無出資等語，乙○○並承認其中支付房屋價款人民幣300萬元及准許其報帳之人民幣 43萬5682元，甲○○抗辯就其支出主張與本件借款抵銷云云，惟查甲○○所提出上述各項費用明細記載之支出，屬兩造合夥投資大陸事業費用之一部分。該項費用並涉及林元公司及兩造合夥財產之清算問題，有兩造簽訂上開投資契約書可稽，屬合夥之費用，在合夥清算完畢前，甲○○主張以其為合夥所墊支之費用與本件借款抵銷，揆諸上開說明，自非法之所許。
六、綜上所述，乙○○基於借貸之法律關係，請求甲○○返還借款本金286萬4130元與自上開各借款日起至86年8月21日止之補償金41萬1480元，合計327萬5610元，及其中286萬4130元自起訴狀繕本送達翌日即86年8月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命甲○○應給付乙○○124萬8613元，及其中107萬1034元部分自86年8月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回乙○○其餘之請求；其中關於原審判命甲○○給付部分，及就該部分所為准、免假執行之宣告，並無違誤，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於乙○○請求甲○○於扣除上開原審已判命給付部分外，應再給付202萬6997元（3,275,610－1,248,613＝2,026,997元），及其中161萬5517元（本金2,026,997 －補償金411,480＝1,615,517元）部分，自86年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。乙○○就上開應予准許部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判如
主文第二項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，並駁回乙○○此部分假執行之聲請，並無違誤，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由；甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第第 450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、392條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。