臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈥字第151號
上 訴 人 戊○○
丁○○甲○○○乙○○己○○共 同訴訟代理人 詹振寧律師被 上 訴人 丙○訴訟代理人 賴德旺律師
賴 政律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國83年10月26日臺灣臺北地方法院83年度訴字第1021號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及聲明之擴張及減縮，經最高法院第六次發回更審，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴駁回。
被上訴人應於上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、乙○○、己○○將如本判決附表4所示土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人之同時，給付上訴人如附表1Ｃ欄所示金額，及均自民國九十三年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人戊○○新台幣拾玖萬伍仟壹佰參拾柒元、丁○○新台幣拾玖萬伍仟壹佰參拾柒元、甲○○○新台幣玖萬柒仟伍佰參拾陸元、乙○○新台幣拾陸萬玖仟捌佰參拾陸元、己○○新台幣拾貳萬捌仟貳佰貳拾參元，及均自民國九十三年十一月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴均駁回。
第一、二審、發回前第三審及擴張之訴訴訟費用除確定、減縮部分外，由上訴人負擔；變更之訴訟費用由上訴人戊○○、丁○○、乙○○、己○○各負擔百分之十，甲○○○負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
本判決第二、三項部分，上訴人各以如附表5所示假執行之供擔保金額欄之金額供擔保後得假執行；但被上訴人各以如附表5所示反擔保金額欄之金額預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回違約金及其自民國93年11月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分及其假執行之聲請均廢棄。被上訴人應給付上訴人戊○○、丁○○各新台幣（下同）1,061,200元；甲○○○558,600元；乙○○987,900元；己○○656,150元，及均自民國93年11月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造所訂買賣契約書（下稱系爭契約）第2條約定「訂購之攤位內容包括攤位之用電、水管等設備」，契約書末建材設備欄復加註「領取使用執照後特別贈送水電、通風設備」，則第十六期款約定「於水電工程完成時繳付」，自應包括上述攤位之水電設備在內。被上訴人所稱水電工程完成僅指整棟大樓之水電工程完成，而非指買賣之攤位水電設備完成云云，顯與契約本旨不符。
二、上訴人見被上訴人遲遲未完工，乃於81年7月9日、82年5月6日二度向基隆市仁愛區調解委員會聲請調解，皆因被上訴人不到場而調解不成立，被上訴人竟忽而主張解除契約，自非合法。
三、系爭建物地下層已因年久失修，乏人看管，破亂不堪，僅入口處右側攤位開設電動玩具店，其餘攤位均無人營業，根本無法經營夜市，依民法第373條之規定，自為被上訴人所應承擔之責任，被上訴人辯稱此項損害係可歸責於上訴人，上訴人未及早解除契約，任令損害擴大，與有過失，顯非有理。
四、被上訴人倘如期完工並交付攤位，上訴人本得用以營業並收取租金，茲因被上訴人遲延交付甚至無法交付，致上訴人受有相當於租金之損害。以同一建物地下室之攤位為例，其面積約為24坪，目前每月租金為18,000元，平均每坪之租金為750元，上訴人所購之攤位既與之相鄰近，其租金標準亦應相同，邇來，上訴人實際查訪得知每坪租金則為1,000元。
五、被上訴人既遲延完工，即應依系爭契約第3條之約定，給付違約金加計法定遲延利息，且依民法第250條第2項但書規定，不妨礙上訴人因被上訴人債務不履行所生之損害賠償請求權。
六、系爭地下層之使用執照原核准用途為「防空避難室」，不得作為任何商業使用，雖經被上訴人向基隆市政府提出變更使用執照，核准「一、原有建物領有本局（68）基府工第0696號建造執造及（69）基使字第0261號使用執照核准用途為一樓店鋪（停車室間）二至五樓住宅地下層385平方公尺戲院餘為防空避難設備兼停車室。二、申請變更用途為一樓店鋪（增加停車室間）地下層1322.906平方公尺為店鋪使用其餘仍照原核准使用」等情，惟與原核准使用執照相較，上揭變更用途部份，係將原屬公共設施部份之防空避難及停車空間騰出1322.906平方公尺作為店鋪使用，該部份仍屬系爭建物全體區分所有權人所共有，於全體區分所有權人協議分管前，自難就某特定部份劃為專用。
七、因被上訴人於93年6月28日開庭時自承系爭攤位已經無法經營夜市，始知給付不能，故請求權未罹時效。
叁、證據：援用原審及發回前本院前審提出者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人並無給付不能等情事：㈠被上訴人業依核准之設計圖施工完成系爭建物，報經主管機
關基隆市政府工務局查驗合格，發給使用執照，其地下層竣工圖並有「廁所」、「樓梯」等公共設施，應有之公共設施均已施作完工。僅因時日甚久、乏人管理，致原已裝設之衛生設備、門鎖等物件被拆解盜取一空；更因大樓住戶排水管損壞不修，任令污水滿溢橫流，滴落地下層；更有樓上住戶缺乏公德心，垃圾亂扔，致日久髒亂不堪，惟原先舖設之地磚、隔間、鐵捲門，以及公共設施廁所位置之洞孔、洗手台、水管等均尚存在。且上訴人已雇人整頓完成，報請基隆市環境保護局會勘，並無上訴人所主張之「給付不能」情事。㈡依系爭契約第1條約定，本件買賣標的物為攤位之永久使用
權，非建物所有權，僅於地下室劃設框線，以區分攤位，初無隔間或其他設施。嗣因買受人要求區隔，以利安全管理，被上訴人始循買受人要求，贈送半磚牆隔間，全套鐵捲門，水電、通風設備，地面鋪羅馬磁磚、牆面油漆等諸多工作。故買賣之攤位並無所謂「水電工程」，僅有贈送之「水電、通風設備」而已。準此，系爭房屋地下層既已完工，即令只在地上畫設標線，標示攤位之位置，即係依約交付攤位，並無「給付不能」之情事。
㈢上訴人引用基隆市政府93年9月24日基府工管貳字第0930938
14號函載內容主張被上訴人已無從依契約所定之債務本旨為給付云云，乃屬曲解。因依當時有效之建築法規，建物室內隔間裝潢並無須先經申請核准，故系爭房屋地下層攤位、停車場無須申請圖說及標明位置。又系爭房屋地下層原核准之建築、使用執照，雖核准為戲院、防空避難室、停車場使用，但嗣後已經基隆市政府工務局以69年10月27日69基府工管字第60736號函核准用途變更地下層1322.906平方公尺為店舖使用，無法律上給付不能情事。
二、上訴人無同時履行抗辯權：㈠上訴人乙○○未依系爭買賣契約第4條約定按期交付第十五
期以後價款，其餘被上訴人則未交付第十六期以後各期價款，因上訴人給付價款義務與被上訴人完成各期工程並非互為對待給付，自無同時抗辯問題。
㈡縱令上訴人享有同時履行抗辯權，然於被上訴人82年5月25
日解除系爭契約前，其等從未行使抗辯權，仍不能免其遲延責任。而上訴人既未依系爭契約第4條規定交付價款，則被上訴人依契約第3條但書規定，不負遲延責任，亦不負支付違約金之義務。
三、被上訴人已解除系爭契約，上訴人不得再行解約並請求返還價金：
㈠被上訴人已於82年5月25日表示解除系爭契約，上訴人嗣不得再行主張解除契約。
㈡依上訴人主張之事實，屬「契約內容自始不能」，契約應為無效，其以「給付不能」為由解除契約，於法無據。
四、相當於租金之損害賠償部分：㈠上訴人始終未證明所受損害及所失利益，卻憑空請求被上訴人給付其所謂之「相當租金之損害金」，殊屬無據。
㈡上訴人於本件起訴前，業已知悉攤位所在之地下層因年久失
修，使用不當，乏人管理，事實上已無法再作為夜市商場使用，因而主張「給付不能」，足證其等顯無自行使用經營夜市或出租他人，以收取租金之可能。且系爭建物附近地區，迄今尚未繁榮至可以經營地下夜市，而上訴人等僅訂購八個攤位，被上訴人縱然交給攤位，其等事實上亦無法以區區八個攤位經營夜市，或出租攤位供人經營夜市小吃，收取租金之可能。
五、違約金部分：㈠系爭契約第3條係以使用執照之申請日為「竣工日期」，與
所申請之使用執照核准與否無關，更與嗣後核准及變更之使用執照與契約約定是否相符無涉。且本件系爭工程自開工日（78年3月14日）起至申請使用執照日（79年7月18日）之「竣工期限」，雖有493個日曆天，然僅有284.5個工作天，故被上訴人並無違約情事，尚無給付違約金之義務。
㈡本件違約金法律性質，依民法第250條第2項規定，應推定為損害賠償總額之預定，其與「損害賠償」之請求顯有重複。
六、上訴人之請求有違誠信、濫用權利；被上訴人之解約並無違反誠信原則：
㈠上訴人於接獲被上訴人70年10月23日存證信函限期催告繳款
後，僅於同年11月28日以存證信函要求被上訴人開放夜市營業。經14年餘，明知被上訴人原建之建物暨各項設備，因上訴人等遲不接受交屋，乏人看管，遭人偷盜或腐蝕損害，地面各樓層住戶使用不當，不加維修保養，致樓上污水滲漏滿溢，地下室因而呈衰敗髒亂，不堪使用，已不能再作為夜市攤位之用，竟於刑事告訴恫嚇不遂後，藉口興訟，請求重新完成工程及週邊設備並交付攤位，足使被上訴人陷於窘境。㈡民法第254條雖未限制催告後應於多少時日內解除契約始為
合法，惟被上訴人於催告14年有餘後，上訴人等既不繳付價款，堪信已無意履行契約，被上訴人始不得已表示解除契約，並無不當。豈可任由上訴人臨訟反駁，指摘被上訴人之解約為違反誠信。
七、苟認上訴人變更之新訴合法，則原訴可認為已因撤回而終結，上訴人等所主張之各項請求，其請求權時效，視為不中斷。則上訴人早已拒絕給付價金，且歷經十幾年從未請求，其等之「返還價金」、「損害賠償」、「給付違約金」請求權均已罹於時效。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提臺灣基
隆地方法院檢察署82年度偵字第2046號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署82年度議字第2533號處分書、臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第9896號不起訴處分書、臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2424號民事判決暨確定證明書、土地登記謄本、基隆市環境保護局函暨附件（含會勘紀錄、照片等）、切結書、建物登記謄本，並聲請向基隆市政府函查系爭地下層可否設攤營商等節。
理 由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。上訴人於原審依據兩造買賣契約之履行，請求被上訴人將附圖所示攤位（下稱系爭攤位）完成如本院91年度上更㈣字第127號判決（下稱本院更㈣判決）附表㈠所載工程後，再將系爭攤位及土地所有權狀依該判決附表㈡所示分別交付與其等，並依民法第231條規定及系爭契約約定給付其等如該判決附表㈢所示遲延損害金、附表㈣所示違約金暨均自83年4月13日起加計法定遲延利息，經原審駁回其訴，上訴人提起上訴後，於本院更五審中，主張解除系爭契約，變更請求被上訴人應分別返還上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、乙○○、己○○價金、賠償其因給付不能所生之損害及契約約定之違約金如本院更㈤判決附表㈤、㈥所示金額及均自93年11月30日起加計法定遲延利息、附表㈣所示違約金及自83年4月13 日加計法定遲延利息，關於返還價金、給付損害金及其利息部分，核屬第3 款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，揆諸上開說明，係屬合法，應予准許。至其於本審就返還價金、給付損害賠償減縮如本判決附表1、2（利息部分不請求），並就原審請求依系爭契約第3條給付如本院更㈤ 判決附表㈣違約金部分，擴張如本判決附表三（原請求3 個月違約金，改為請求5年違約金），核屬民事訴訟法第255條第1項第2款減縮及擴張應受判決事項之聲明，亦應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其等於68年6月間，分別向被上訴人購買坐落基隆市○○區○○○段砂子園小段88號（重測後○○○區○○段○○○號）土地上建物，即門牌基隆市○○街○號地下層八斗子明志家園小吃夜市城預售屋如本判決附圖（下稱附圖）所示攤位之永久使用權及其基地應有部分，權利範圍如本判決附表4所示，均已依約繳付價金。詎被上訴人自完成第十四期工程後即停止施工，迄今尚有如本院更㈣判決附表㈠所示部分工程未完成。又被上訴人應於竣工後交付攤位與伊，而系爭攤位已於69年10月27日竣工，並取得使用執照，經其催告，迄未交付。且系爭建物地下層之使用執照原核准用途為「防空避難室」，不得作為任何商業使用，縱經變更其用途作為店鋪使用，仍為系爭建物全體區分所有權人所共有，於協議分管前亦難就某特定部份為專用，且依核准使用執照之圖說亦無法將地下層分隔為夜市攤位，顯屬給付不能，爰依法於93年9月6日解除系爭契約，請求被上訴人返還已受領上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、乙○○、己○○如附表1Ｃ欄所示價金分別為520,000元、520,000元、285, 000元、510,000元、305,000元及賠償93年11月30日變更訴之聲明日前5年止，如附表2所示因不履行所受相當於租金之損害分別為478,800元、478,800元、239, 400元、416,700 元、314,550元；並因系爭契約第3條約定所生相同期間之5年違約金分別為62,400元、62,400元、34, 200元、61,200 元、36,600元，故求為命被上訴人應給付上訴人戊○○、丁○○各1,061,200元；甲○○○558,600元；乙○○987,900 元；己○○656,150元及均自93年11月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（上訴人於原審請求被上訴人完成工程、交付攤位及土地所有權狀，並賠償其因遲延履行所受損害及契約約定之違約金及其利息，經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其中損害金之利息超過自73年11 月28日起至83年3月27日止部分，已判決上訴人敗訴確定。
另被上訴人反訴請求上訴人塗銷系爭攤位之基地所有權應有部分移轉登記，並給付滯納金及各項費用部分，亦經裁判敗訴確定。上訴人於本院更五審就請求被上訴人完成工程、交付攤位及土地所有權狀、賠償因遲延履行所受損害部分，變更訴之聲明請求給付價金、不履行之損害賠償《如附表1、2》，並就原審請求給付違約金部分，擴張如本判決附表3，變更之訴部分，原訴已失其繫屬，本院無庸再就上訴人原訴為裁判。）
二、被上訴人則以：上訴人均未依系爭契約之約定付款，乙○○僅付至第14期款，其餘人僅付至第15期款，而系爭攤位所在之建物地下層早在69年7月30日即已取得使用執照，並於同年10月27日經核准變更用途供作店舖使用。其先於70年10月23日定5日期限，催告上訴人給付應繳價款及辦理交屋，未獲置理，乃於82年5月25日解除買賣契約，上訴人嗣後已不得再主張解除契約，請求返還價金、賠償損害及違約金；且被上訴人並無給付不能之情事，而上訴人另行解除契約不僅無據，亦有違誠信原則。縱認上訴人有上述請求權，亦已罹於時效等語答辯，並聲明：上訴及變更、擴張之訴均駁回。
三、不爭執事項：㈠上訴人於68年6月間，向被上訴人購買系爭攤位，乙○○已
繳付至第14期款，戊○○、丁○○、甲○○○、己○○繳付至第15期款，金額如附表1編號A欄，尾款並經提存如編號B欄所示，上訴人計已繳納如C欄所示價金，並有買賣契約書、提存書、繳款書、國庫存款收款書在卷可佐（見原審外放證物原證一、原審卷第159-160頁）。
㈡基隆市政府工務局於69年7月30日核發69基使字第0261號使
用執照，就系爭地下層核准用途為戲院、防空避難室及停車場（見原審卷第20頁），經被上訴人申請變更用途，於69年10月27日核發六九基府字第60736號核准變更使用執照函，就系爭地下層1322.906平方公尺變更為店鋪使用，其餘仍照原核准使用（原審卷第22頁）。
㈢被上訴人於73年10月23日以基隆十一支郵局第86號存證信函
通知上訴人系爭攤位已完工，並催告繳清期款、辦理交屋等情（原審卷第23頁）；嗣於82年5月25日以台北99支第0000-0000 號存證信函向上訴人解除契約（本院更㈤卷第117-122頁）。另上訴人於70年9月26日以基隆郵局第473號存證信函主張被上訴人違反契約，遲延完工，並催請履約等情；於70年11月28日以基隆九支郵局第128號存證信函主張被上訴人應完成系爭攤位之公共設施並交付攤位等情（見原審卷外放證物）。
四、上訴人以被上訴人無法依系爭契約交付其等買受之攤位，乃給付不能，主張解除契約，被上訴人則以前詞置辯，兩造之爭點厥為㈠上訴人是否得就第15、16期價款之給付主張同時履行抗辯權？㈡被上訴人解除系爭契約是否合法？㈢被上訴人就系爭攤位是否已給付不能？上訴人主張解除契約是否合法？㈣上訴人請求返還價金、違約金及不履行之損害賠償是否有理？㈤上訴人之給付請求權是否罹於時效？經查：
㈠上訴人是否得就第15、16期價款之給付主張同時履行抗辯權
？
1.本件上訴人乙○○原按期繳付至第14期價金，戊○○、丁○○、甲○○○、己○○繳付至第15期，為兩造所不爭之事實。上訴人向被上訴人買受系爭攤位使用權及其基地，須支付價金與被上訴人，被上訴人則負有交付房地與上訴人並使其取得權利之義務，應屬雙務契約性質。依系爭契約第4條付款辦法約定「⑶第15期：新台幣壹萬柒仟元正，於使用執照核准時繳付」，第12條復約定「使用執照核准時應將土地持分權狀交付甲方（買方即上訴人」（原審原證1-證物外放、本院更㈣卷第105、108頁）觀之，既明定於使用執照核准時互負交付第15期價金與土地權狀之義務，則被上訴人交付土地所有權狀與上訴人給付第15期價款，顯有對待給付之關係。上訴人先於70年9月26日以基隆郵局第473號存證信函致被上訴人略以：「系爭工程開工已兩年多，預定工作天僅400天，已逾交屋期1年多，何時能完工交屋？」，被上訴人於同年10月23日始以存證信函限期5日催乙○○繳期款，並表示同時辦理交屋云云（存證信函分見本院卷㈢第144-149 頁），上訴人再於同年11月28日以基隆九支郵局第128號存證信函函覆表示請被上訴人進行未竟之工程，以期早日完成夜市營業交屋，上訴人刻當無條件付清尾款等語（外放原證三），則第15期價金與土地權狀之交付既具對待給付關係，被上訴人未交付土地權狀，經上訴人提出異議，應認上訴人已為同時履行之抗辯，被上訴人迄未交付該權狀，則上訴人乙○○拒絕給付第15期款，其餘上訴人拒絕再繼續給付第16期款，自屬有據。
㈡被上訴人解除系爭契約是否合法？
1.上訴人得行使同時履行抗辯權，故無遲延給付價金，已如上述。系爭契約明載上訴人所購攤位為附圖Ａ區1、3-5、10-13號攤位，而系爭契約並無附攤位平面圖，惟廣告說明書則有附圖一節，為兩造所不爭執，應認該廣告附圖（原審卷第9頁）即為契約內容之一部。系爭契約另約定被上訴人將贈送上訴人「1/2Ｂ磚牆隔間」、「全套鐵捲門」，被上訴人亦確將上開攤位加以隔間，並安裝鐵捲門，有上訴人所提照片可憑（原審外放證物原證二、本審卷㈠第104、105頁）。
被上訴人雖於69年7月申請核發使用執照，獲得基隆市政府工務局於69年7月30日核發69基使字第0261號使用執照，然該執照就系爭地下層核准之用途為戲院、防空避難室及停車場，嗣經被上訴人申請變更用途，固於69年10月27日獲核准變更使用執照，就系爭地下層1322.906平方公尺變更為店鋪使用，其餘仍照原核准使用，有基隆市政府93年5月20日基府工管壹字第0930042553號函在卷可考（本院更㈤卷㈢第63頁），惟依基隆市政府93年9月24日基府工管貳字第0930093814號函稱「查本案係69年辦理變更使用執照，核准變更使用執照之圖說內容並無標示如函附平面圖示攤位及隔間……」，堪認被上訴人向基隆市政府申請核准之圖說（不論係第一次之使用執照、或經核准變更使用用途之圖說），均無標示如系爭契約所示攤位及隔間，據基隆市政府97年5月23日基府都建貳字第0970041556號函復稱：「如欲分隔攤位營業致與原核准圖說內容不符，應依程序申請辦理變更建築物使用執照」（本審卷㈠第203頁），證人即基隆市政府承辦人員庚○○、胡國祥到庭證稱：原來核准之圖說並無隔間，如欲增加隔間，必須申請變更使用執照核准圖說等語（本審卷㈠第0000-000頁），顯然依被上訴人取得之變更使用執照之圖說，至今猶無法供被上訴人交付合法隔間之特定攤位予上訴人，縱依被上訴人所辯，系爭契約第4條、第12條僅係約定付款期限及交付土地所有權狀之期限恰為相同，惟依系爭契約約定，上訴人之第15期價款係於使用執照核准時繳付，該使用執照應係足讓上訴人取得符合系爭契約約定如廣告附圖所示特定攤位及隔間始符合契約約定。
2.按債務人履行債務除應依誠實及信用方法於正當時期及正當處所為之外，尚須以正當之標的物實行提出，始能謂之為依債之本旨提出給付。換言之，債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷。被上訴人既無法提出符合契約約定之給付，其遽以曾於70年10月23日催告付款為由，再於82年5月25日為解除系爭契約之意思表示，自不生催告、解約之效力。
㈢被上訴人就系爭攤位是否已給付不能？上訴人主張解除契約
是否合法？
1.按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約」，民法第226條第1項、第256條分別定有明文，又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，最高法院22年上字第3180號著有判例可稽。
2.依系爭契約之買賣標的，乃為經營夜市小吃或百貨特產商城所用之攤位，此為被上訴人所明知，並於系爭契約第2條第2項載明，攤位隔間雖名為被上訴人贈送項目，然對於各攤位間之管理使用範圍實屬重要事項，是被上訴人自應給付符合上述約定之營業攤位，被上訴人不論依第一次申請獲准之使用執照或變更後之使用執照，均無法交付合法之隔間攤位供上訴人使用，已如上述，此乃事實上之給付不能，且屬可歸責於被上訴人之事由，則上訴人據此以民事準備書繕本送達之日（93年11月29日）明確表示解除系爭契約，並依據給付不能之規定變更聲明，且經上訴人訴訟代理人簽收在卷（本院更㈤卷㈢第51、97頁），自屬有據。
㈣上訴人請求返還價金、違約金及不履行之損害賠償是否有理
？
1.返還價金部分：⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，；如受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。上訴人分別已繳付如附表1所示價金，為兩造所不爭執，堪信為真實，其等解除契約後，請求被上訴人返還上開價金，並附加自93年11月
30 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據。⑵次按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定
有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。另不動產買賣契約解除後之回復原狀請求權，僅有債權之效力，債權契約解除後，物權契約並非當然歸於消滅，故移轉物權之一方，僅有所有權應有部分移轉登記請求權存在。查上訴人就系爭攤位基地已取得所有權應有部分之登記，權利範圍即應有部分各詳如附表四所示，有土地登記謄本附卷足稽（本院更㈤卷㈡第32頁以下、57-59、71-73頁）。被上訴人已就上訴人未為返還土地應有部分之對待給付前，拒絕自己之返還價金給付，行使同時履行抗辯（本院更㈤卷㈢第116頁正面、第127頁背面），上訴人自應於被上訴人返還價金時，為對待給付，即將如附表四所示土地各如權利範圍欄所載應有部分移轉登記與被上訴人。
2.違約金部分：⑴按88年4月1日修正前民法第250 條規定：「當事人得約定債
務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。則當事人約定之違約金，為因遲延給付所生損害之賠償總額時，於債務人給付不能時，既不發生遲延給付之問題，債權人即不得請求支付為遲延給付而約定之違約金。
⑵查兩造於68年間所訂系爭契約第3條約定：「竣工期限：乙
方（即被上訴人）保證本商城於開工日起，四百工作天竣工，以申請使用執照之日期為竣工日期，倘有逾期，每逾1個月按甲方（即上訴人）實付價款之千分之二計算，作為違約金給予甲方，但如有下列情形之一者，乙方不負延遲竣工責任：……⑵因不可抗力之原因，包括災害、政府頒佈之法令等不可歸責於乙方之事由而不能進行工程時」，兩造就此為因竣工遲延所生違約金之約定固不爭執，然究屬懲罰性質抑或損害賠償額預定性質互有爭執，通觀契約全文，未見兩造有將該違約金約定為懲罰性質之意思，亦無再就損害賠償部分另為約定，足認系爭契約之上開約定，係以確保契約之如期履行為目的，而於被上訴人不按期竣工時應支付之預定賠償額，堪認兩造約定違約金乃民法第250條第2項後段之遲延給付所生損害之賠償總額預定性質。上訴人雖主張被上訴人始終未提供符合用途之使用執照及攤位，已構成系爭契約第
3 條之違約責任云云，然被上訴人既為給付不能，揆諸上開說明，上訴人僅得請求因給付不能所生之損害賠償，尚不得依系爭契約第3條約定，再行請求被上訴人給付如附表3所示之違約金。
3.損害賠償部分：⑴按損害賠償，原則上應以填補債權人所受損害及所失利益為
限；依通常情形，可得預期之利益，視為所失利益，民法第
216 條定有明文。依上所述，系爭契約有關違約金部分屬於民法第250條第2項後段所定未按期履行契約時應支付之賠償性質，則被上訴人不能履行債務時，上訴人僅得依民法第226條第1項規定，請求給付不能之損害賠償，故上訴人主張因被上訴人不能交付合法攤位，致其無法使用之，受有自變更聲明日（解除契約日）前5 年相當於租金之損害，應屬有據。
⑵上訴人雖主張系爭攤位附近租金為每坪每月750 元，依此計
算，其等所受5年之損害分別為 478,800 元、478,800 元、239,400元、416,700元、314,550 元，經被上訴人否認之，上訴人就其所稱租金行情一節，始終未能舉證以實其說，自不足採。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文。又同法第97條所謂土地價額依法定地價，而同法第148 條規定土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。查系爭土地自86年7月起至95年12 月止申報地價每平方公尺為8,960元，另系爭攤位所在之地下層課稅現值為3,670,700元，有土地登記簿謄本、所得稅繳款書附卷可證（見本院卷二），參照建物登記謄本所載地下層面積為1,717.86平方公尺（見本院卷一第198頁），即每平方公尺房屋現值為2,136.79元（3,670,700元÷1,717.86＝2,136.79元），而上訴人買受系爭攤位係為經營夜市，系爭地下層又係登記為商業用，臨基隆市○○街、北寧路交叉路口附近，面對公有零售市場，一樓部分皆為商店，附近並有統一超商，接近八斗子漁港，有上訴人提出電子地圖及照片附卷可稽（見本院卷二），此為被上訴人所不爭執，本院審酌系爭土地附近繁榮程度及土地使用目的，認上訴人就系爭攤位所受相當於租金之利益，以按申報地價及房屋課稅現值年息百分之十計算為相當，依系爭契約所示，上訴人買受之攤位各為：戊○○、丁○○為5.32坪攤位各2個、甲○○○5.32坪攤位1個、乙○○4.63坪攤位2個、己○○6.99坪攤位1個，面積依序相當於35.17平方公尺、35.17平方公尺、17.59平方公尺、30.61 平方公尺、23.11平方公尺（1.戊○○、丁○○部份：3.3058平方公尺×5.32（坪）×2＝35.17平方公尺，2.甲○○○部份：
3.3058平方公尺×5.32（坪）＝17.59平方公尺，3.乙○○部份：3.3058平方公尺×4.63（坪）×2＝30.61平方公尺，
4.己○○部份：3.3058 平方公尺×6.99（坪）＝23.11平方公尺，採四捨五入法），則上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、乙○○及己○○得請求5年相當於租金之損害賠償分別為195,137元、195,137元、97,596元、169,836元、128,223元（戊○○、丁○○部份：《8,960元＋2,136.79元》×35.17×0.1×5＝195,137 元，2.甲○○○部份：《8,960元＋2,136.79元》×17.59×0.1×5＝97,596元），3.乙○○部份：《8,960元＋2,136.79元》×30.61×0.1×5＝169,836元，4.己○○部份：《8,960元＋2,136.79元》×23.11×0.1×5＝128,223元）。
㈤上訴人之請求權是否罹於時效？
1.按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。而消滅時效，自請求權可行使時起算，同法第128 條亦有明定。
2.被上訴人雖辯稱：上訴人已為訴之變更，原訴視同因撤回而終結，則其等返還價金請求權時效，視為不中斷，而上訴人歷經十幾年復從未請求，是其請求權已罹於時效云云。上訴人則謂其等是在訴訟後履勘現場，向基隆市政府調閱相關資料，及對造復於93年6月28 日自承無法經營夜市○○○道對造給付不能等語，參諸上訴人於本院更四審之前，均係訴請被上訴人應完成系爭攤位工程後，將系爭攤位及土地所有權狀交付其等，乃至本院更五審訴訟程序中，於93年9月6日猶表示請求上訴人交付攤位及土地所有權狀，若上訴人無法交付，將主張解除契約，顯然被上訴人當時仍未肯定被上訴人給付不能，上訴人嗣於93年11月29日具狀主張解除系爭契約，同時變更訴之聲明為返還價金，再參諸上訴人於93年7 月
26 日準備程序時，即稱依基隆市政府93年5月19日函及附件所載，根本沒有辦法核准變更，以前不知道被上訴人根本無法給付系爭攤位，是閱卷後整理基隆市政府、地政事務所函才發現等語（本院更㈤卷㈢第10頁），而被上訴人確於93年6月28日開庭時陳稱那裡不能經營夜市等語，且本院更㈤ 審猶於同年8、9月函詢基隆市政府關於系爭攤位可否交付使用事項，經該府於同年9月24日回函並檢送資料（ 本院更㈤卷㈢第59- 74頁），姑不論被上訴人所稱不能經營夜市究指地點不適經營夜市，或指給付不能，依上所述，上訴人主張其綜合全情始知給付不能，應為可採，被上訴人徒以上訴人長久拒不給付價金，且歷時十幾年未請求履約，即表示早已知悉系爭攤位工程已屬給付不能云云，既未舉證實其說，上開臆測之詞自不足採。何況，即便認上訴人於93年5、6月間就已知悉給付不能，然其於解除契約即同時請求返還價金，仍無罹於時效之虞。
3.系爭攤位工程於68年3月14日開工，依約應於400工作天完成，被上訴人卻至93年11月間長達20餘年猶無法取得符合債之本旨之使用執照，已如上述，被上訴人之違約責任持續發生，而上訴人所受損害亦不斷增加，則上訴人請求解除契約前5年內之損害賠償，亦未罹於時效。
五、綜上所述，上訴人之解除契約應為合法，其依解除契約回復原狀之規定，請求被上訴人給付各如附表1Ｃ 欄所示之金額及自準備書狀送達翌日即93年11月30日起至清償止按週年利率百分之五計算之利息，應為准許，被上訴人為同時履行之抗辯，爰併諭知上訴人提出對待給付時，被上訴人應對上訴人為給付之判決，詳如主文第2項所示。上訴人復依給付不能損害賠償之規定，請求被上訴人分別給付戊○○、丁○○、甲○○○、乙○○及己○○5年相當於租金之損害賠償依序為195,137元、195,137元、97,596元、169,836元、128,223元，及自93年11月30日起加計法定遲延利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。另上訴人依系爭契約約定，請求如附表3所示金額，及自93年11月30日起加計法定遲延利息，則無理由應予駁回。原審關於駁回上訴人違約金本息之請求及該部分假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本件判命被上訴人給付部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至上訴人變更之訴敗訴部分，假執行聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，爰不一一論究，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
民事第九庭
審判長 法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 19 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。