臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第105號上訴人即附 甲○○帶被上訴人訴訟代理人 陳清進律師複 代 理人 張珉瑄律師被上訴人即 乙○○附帶上訴人 四之二號訴訟代理人 潘麗茹律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十三年十一月二十六日臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一六五八號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，經本院於九十四年五月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡主文第三項命上訴人給付新台幣肆拾伍萬陸仟元及其利息部分暨該部分假執行之宣告；㈢並訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾捌萬貳仟貳佰捌拾叁元，及自民國九十二年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴、追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。關於附帶上訴及追加之訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查被上訴人於原審依租賃及不當得利法律關係反訴請求上訴人給付系爭租賃物部分建物違建遭拆除而減少使用面積之損失新台幣（下同）十五萬元，嗣於本院追加請求被上訴人為上訴人代繳之稅金一千七百十七元，及因系爭租賃物部分建物違建遭拆除而減少使用面積之損失五萬元（含原請求之十五萬元共二十萬元），上訴人同意訴之追加，依首開規定，應予准許，合先敘明。
貳、本件上訴人於原審起訴主張：兩造間訂有房屋租賃契約書及租賃附註協議書，由被上訴人承租上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號、二之一號、二之二號、四號、四之一號、四之二號等共六棟建物（下稱系爭租賃物）用以經營幼稚園，租期自民國（下同）八十七年九月一日至九十二年八月三十一日止共計五年，押租金為四十二萬元，被上訴人擔心租期屆滿後，上訴人將收回系爭租賃物而坐收經營成果，故雙方於租賃附註協議書約定：於租賃期間內，兩造願以一千六百萬元買賣系爭租賃物，任一方違反此協議，應支付對方押金兩倍之違約金（八十四萬元）。故雙方應於租賃期間內履行買賣系爭租賃物之協議，嗣兩造租期屆滿，被上訴人欠缺履約誠意，經被上訴人屢次催告仍未履約，被上訴人已違反兩造租賃附註協議書之約定，爰依該租賃附註協議書第四條，請求被上訴人給付上訴人違約金八十四萬元。關於反訴部分則以：兩造租約雖已終止，惟被上訴人未依約將系爭租賃物回復原狀返還上訴人，自不得請求退還押租金四十二萬元，另否認被上訴人所請求之有益費用、修繕費用及系爭租賃物因部分違建遭拆除致減少使用面積之損失等語，資為抗辯。
參、被上訴人則以：兩造簽定系爭租賃契約時，並無任何買賣系爭租賃物之合意，該租賃附註協議書僅賦予被上訴人得選擇續租或優先承買系爭租賃物之權利，被上訴人並無買受義務，被上訴人於租期屆滿依約返還租賃物，並無任何違約情事，並以被上訴人對上訴人之債權主張抵銷等語置辯。另於原審提起反訴主張：兩造租賃契約既已因期滿而消滅，被上訴人已返還系爭租賃物與上訴人，上訴人即應返還被上訴人給付之押租金四十二萬元；另於租賃期間，被上訴人為上訴人支出有益費用十七萬七千元、修繕費用十五萬元、代繳稅金三萬六千元，及因系爭租賃物部分建物違建遭拆除而減少使用面積之損失為十五萬元，以上共計為九十三萬三千元，爰依租賃關係及不當得利法律關係，訴請上訴人給付上訴人九十三萬三千元等語。至本院則追加反訴如壹所述。
肆、原審對於：㈠上訴人本訴之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並求為命被上訴人應給付上訴人八十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。㈡被上訴人反訴之請求，原審判決被上訴人部分敗訴，被上訴人就系爭租賃物部分建物違建遭拆除而減少使用面積之損失十五萬元提起附帶上訴，並於五萬一千七百十七元範圍，為訴之追加，求為判決：⒈原判決關於駁回被上訴人後開第二項之反訴及該部分假執行之聲請廢棄。⒉上訴人應給付被上訴人十五萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊上訴人應給付被上訴人五萬一千七百十七元，及自九十四年三月八日附帶上訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人則求為駁回被上訴人之附帶上訴及追加之訴。
伍、本訴部分：上訴人得否依租賃附註協議書第四條之約定，請求被上訴人給付上訴人違約金八十四萬元？經查：
一、兩造於八十七年五月二日就坐落桃園縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號、二之一號、二之二號、四號、四之一號、四之二號共六棟建築物（下稱系爭租賃物）簽立系爭租賃契約書及租賃附註協議書，租期自八十七年九月一日至九十二年八月三十一日止共計五年，由被上訴人承租，經營幼稚園，並已支付押租金四十二萬元予上訴人；兩造並於系爭附註協議書第三條、第四條約定：「雙方協議於租賃期間內，無論日後房價之漲跌，乙方（即被上訴人）願以一千六百萬元整，承購本件租賃物，甲方（即上訴人）亦同意以此價位讓售」、「甲、乙任一方若違此協議，應支付對方押金兩倍之違約金（八十四萬元整）」等事實，為兩造所不爭，並有租賃契約書、租賃附註協議書影本各一件可稽，自堪信為真。
二、上訴人主張：系爭租賃契約書與租賃附註協議書係二個獨立之契約，該租賃附註協議書以租賃契約所訂之租賃期間終止日為買賣契約之最後履行期，性質上屬附履行期之買賣契約，被上訴人有交付價金之義務等語，惟為被上訴人所否認，並以：租賃附註協議書僅係補充租賃契約第十一條關於優先承買權之約定，性質上屬租賃契約之附約，租期屆滿時，被告有權決定續租或承買，該租賃附註協議書係為保障被上訴人之權益，兩造買賣契約尚未成立云云，資為抗辯。查：
㈠按「當事人就標的物及價互相同意時，買賣契約即為成立」
，民法第三百四十五條第二項定有明文。附註協議書第三條：「雙方協議於租賃期間內，無論日後房價之漲跌，乙方（即被上訴人）願以新台幣一千六百萬元整，承購本件租賃物，甲方（即上訴人）亦同意以此價位讓售。」；第四條：「甲乙任一方若違此協議，應支付對方押金兩倍之違約金（新台幣八十四萬元）」，有租賃附註協議書影本可證，就買賣之標的物、價金金額及履行期等買賣契約必要之點，已為約定，其為買賣契約，甚為明確。
㈡被上訴人主張租賃附註協議書係有關優先承買權之約定云云
，惟所謂優先承買權係指出賣人將標的物出賣予第三人時，優先承買權人得按同一價格優先承買之權，而附註協議書就標的物之價格及履行期間皆有所約定，顯與優先承買權之意義不符；且優先承買權係優先購買之權利，並無購買之義務，惟查附註協議書第四條約定：「甲乙任一方若違此協議，應支付對方押金兩倍之違約金（新台幣八十四萬元）」，其處罰之約定對兩造一體適用，顯然被上訴人亦負有購買之義務，租賃附註協議書並非有關優先權之規定。系爭租賃契約書第八條第七項：「於租期中，如甲方欲出售本件租賃標的物房屋時，乙方有依同一條件優先承購之權利」，係有關優先承買權之約定，系爭租賃契約書已有優先權之約定，自無在租賃附註協議書再行約定之必要。
㈢綜上所述，租賃附註協議書屬買賣契約，並有違約金之約定，應屬明確。
三、系爭買賣契約之最後履行期為九十二年八月三十一日，被上訴人並未依約履行，已違反兩造前揭附註協議書之約定。附註協議書第四條約定違約金八十四萬元，屬賠償總額預定性之違約金，為兩造所不爭（見本院卷第七九頁）。被上訴人不履行契約，上訴人於九十三年五月二十三日以七百二十萬元出售與陳美鈴，有不動產買賣契約書影本可證（見原審卷第二四四頁至第二四九頁），上訴人損失達八百八十萬元，本院斟酌上訴人實際上所受之損失，認上訴人請求被上訴人給付違約金八十四萬元，為有理由。
陸、反訴及追加之訴部分：
一、被上訴人反訴主張：兩造租賃契約既已期滿而消滅，被上訴人已返還系爭租賃物與上訴人，上訴人即應返還被上訴人給付之押租金四十二萬元；另於租賃期間，被上訴人為上訴人代繳稅金三萬六千元，及因系爭租賃物部分建物違建遭拆除而減少使用面積之損失十五萬元，爰依租賃及不當得利法律關係，請求上訴人給付等語，並於本院追加請求被上訴人為上訴人代繳之稅金一千七百十七元，及因系爭租賃物部分建物違建遭拆除而減少使用面積之損失五萬元（合計二十萬元）。上訴人則以：兩造租約雖已終止，惟被上訴人未依約將系爭租賃物回復原狀返還予上訴人，自不得請求退還押租金；並否認被上訴人因系爭租賃物因部分違建遭拆除致減少使用面積之損失；惟自認被上訴人代繳稅金一千七百十七元等語。
二、經查：㈠押租金四十二萬元部分：
⒈被上訴人因承租系爭租賃物，交付上訴人押租金四十二萬元
，為兩造所不爭，並有租賃契約書影本足憑。上訴人主張：被上訴人有九項未回復原狀之情事：①擅自拆除幼兒寢室四間及教師寢室隔間牆，未回復原狀；②擅自拆除之遮雨棚未回復原狀；③擅自裝設之室內管線未拆除；④擅自將房屋右側二樓之鐵皮屋（原為儲藏室）改建為教室使用，至今只將天花板之石綿瓦拆除，其輕鋼架及隔間尚未拆除；⑤室外遮雨平台灌漿部分未回復原狀；⑥辦公室影印機乙台未歸還；⑦瓦斯桶三支未返還；⑧頂樓儲藏室雜物未清除；⑨未於約定期限即九十二年八月卅一租賃關係消滅時，併將托兒所之立案及營業登記辦妥遷離或撤銷登記，視同尚未交屋，因此被上訴人不得請求返還押租金云云。
⒉依兩造租賃契約書第五條第四款：「房屋以現狀交予乙方，
如有改裝設施之必要時，乙方取得甲方之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築物，乙方於交還房屋時，除結構之整建裝潢外，餘應負責回復原狀」、第八條第四款：「乙方於租期屆滿或租約終止時，應併將托兒所立案登記及營業登記等，向政府機關辦理遷離或撤銷登記。逾期未辦理，視同尚未交屋」。依上開兩造租約之約定，「結構之整建裝潢」並不須要回復原狀，該「結構之整建裝潢」應解釋為結構之整建或裝潢。經查：
⑴上開第①項至第⑤項部分，屬兩造租賃契約第五條第四款結構之整建或裝潢之範圍，故非在回復原狀之範圍內。
⑵第⑥項、第⑦項部分，上訴人未能舉證證明曾交付該等物品
予被上訴人，且依契約第五條第五款約定，系爭租賃物之所有設備僅為：水電、衛浴設備、頂樓遊戲場之木屋棚架等，並未包括影印機乙台、瓦斯桶三支。上訴人雖主張訴外人張淑真與被上訴人前於八十四年簽訂之讓渡契約書所附之「租賃設備概略」中，有記載影印機乙台、廚房設備全套（即包含三支瓦斯桶）云云，惟「租賃設備概略」中，雖記載影印機乙台，但廚房設備全套並未註明包括三支瓦斯桶，有「租賃設備概略」影本可證（見原審卷第六五頁至第六六頁）。該讓渡協議書第二條約明：「須經房東同意後雙方契約始生效力」，則該讓渡協議書既未經上訴人同意而生效，自不拘束被上訴人，亦不足以證明上訴人曾交付該等物品予被上訴人。
⑶第⑧項屬遺留傢俱雜物，依兩造租約第八條第二款約定，視
為拋棄，聽由甲方（即上訴人）處理。是應認被上訴人已騰空返還系爭租賃物。上訴人主張：被上訴人迄未回復原狀乙節，並不可採。
⑷第⑨項之事由，依兩造租約第四條約定：「．．．於租期屆
滿，乙方（即被上訴人）將租賃物回復原狀，房屋無損交還甲方（即上訴人），並將托兒所營業及立案登記遷離或撤銷後，無息退還押租金」，查被上訴人於九十二年八月十八日向桃園縣政府辦理撤銷原「桃園縣私立大自然托兒所」之立案登記（立案字號：（九十）府社婦字第三九五九七號），再以「桃園縣私立大自然托兒所」重新於他處立案，並於九十二年十月七日核准立案登記（登記字號：府社婦字第○九二○二二九五六一號），此有桃園縣政府九十二年十月七日府社婦字第○九二○二二九五六一號函影本一件、桃園縣政府托兒所立案證書影本二件為憑，堪信為真實。是被上訴人於租期屆滿即九十二年八月卅一日前即已辦理撤銷托兒所之立案登記，上訴人即應退還押租金。
⒊按押租金契約係在擔保承租人履行租賃契約義務而另行成立
之從契約，租賃契關係不存在時，出租人即應返還。兩造之租賃關係，係於租期屆滿之翌日即九十二年九月一日起消滅，而被上訴人業已依約回復原狀，將房屋交還上訴人，是被上訴人請求上訴人返還押租金四十二萬元，洵屬有據。
㈡租賃物有違建情事致無法使用之損失二十萬元部分：
⒈被上訴人主張：上訴人交付之租賃物中含有違建，致伊有部
分無法使用，請求自九十一年十一月起至九十二年八月底止，以每月租金八萬元計算，共計損失二十萬元云云。上訴人則以：該違建之大型遮雨棚係被上訴人嗣後所搭建；系爭房屋之屋外平台部分，於被上訴人返還本件租賃物時，與兩造簽訂租約時之狀況及面積均無不同，被上訴人並無不能使用之情形云云抗辯。
⒉按民法第四百三十五條第一項規定：「租賃關係存續中，因
不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金」，既明定以承租人之請求為減租效力發生之要件，則在承租人未為減租之請求前，出租人仍有全部租金請求權，如承租人已按原定租額全部履行，不得依不當得利之規定請求返還。因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人在未為減租之請求前，出租人仍有全部租金請求權；因可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人在未為減租之請求前，出租人更有全部租金之請求權。故無論是否可歸責承租人，只要承租人未請求減少租金，而按原定租額全部履行，即不得依不當得利之規定請求返還。
⒊查被上訴人擅自搭建大型遮雨棚經大園鄉公所查報違建，並
將被上訴人所搭建大型遮雨棚拆除，該違章建築查報單上，違建人姓名欄即記載「乙○○（大自然托兒所）」等情，有違章建築查報單影本可證（見原審卷第四四頁），足見違章建築被拆，係被上訴人之因素所致，違建雖經拆除，上訴人提供之土地面積及訂約時之建物面積並未減少，上訴人自無債務不履行之情形。被上訴人於租賃關係存續中，未為減租之請求，則其於租賃關係消滅後始請求無法使用租賃物之損失二十萬元，揆諸前開說明，為無理由，應予駁回。
㈢代繳所得稅款三萬六千元部分：
⒈被上訴人主張：被上訴人代繳九十二年一月至七月之租金所
得稅款三萬六千元，上訴人受有三萬六千元之不當得利等語。
⒉按租賃所得稅，乃就有租賃所得者課徵之稅賦，本應由有租
賃所得之出租人即上訴人繳納，此觀所得稅法第八十九條第一項第二款規定甚明。又納稅義務人有機關、團體、事業或執行業務者所給付之租金所得者，應由扣繳義務人即被上訴人於給付時依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依同法第九十二條規定繳納之，所得稅法第八十八條第一項第二款定有明文，故被上訴人為系爭租金之扣繳義務人。
⒊查系爭租賃物自九十二年一月一日起至同年八月三十一日止
，租金每月八萬元，收入所得總額為六十四萬元，被上訴人代繳九十二年一月至七月之租金所得稅款三萬六千元；及上訴人於申報九十二年度綜合所得稅時，上開租金已核實申報並另行繳納，有綜合所得稅結算申報書、繳款書影本可證，自堪信為真。被上訴人代扣並繳納租賃所得三萬六千元，係所得稅法規定之公法義務，上訴人於繳納所得稅時，得由應納之所得稅中扣抵，被上訴人代繳三萬六千元（見本院卷第四四頁），惟未於給付租金時扣三萬六千元，上訴人自受有前開金額之不當得利，被上訴人自得請求上訴人返還。至於上訴人亦向稅捐機關重複繳納三萬六千元，則屬上訴人向稅捐機關申請退稅之問題。
㈣代繳房屋稅一千七百十七元部分：
被上訴人主張：兩造之租約固約定租期內之房屋稅及地價稅由被上訴人負擔，而租約於九十二年八月三十一日屆期終止，唯因地價稅與房屋稅均係以年度課徵，被上訴人因而溢繳九十二年九月至十二月之房屋稅，共計三千九百十二元，惟上訴人亦代繳九十二年一月至八月地價稅二千一百九十五元，上訴人尚應返還被上訴人一千七百十七元等情，為上訴人所自認（見本院九十四年五月三十一日言詞辯論筆錄），並有地價稅、房屋稅繳款書影本可稽，堪信為真。被上訴人該部分一千七百十七元之請求，為有理由。
㈤綜上所述，被上訴人得請求之金額為四十五萬七千七百十七元（000000+36000+1717=457717）。
柒、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。被上訴人應給付上訴人八十四萬元；上訴人應給付被上訴人四十五萬七千七百十七元，被上訴人主張抵銷後，仍應給付上訴人三十八萬二千二百八十三元。
捌、綜上所述，本訴部分上訴人請求被上訴人給付三十八萬二千二百八十三元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年十月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件上訴利益未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，本院之判決為確定之終局判決，不生宣告假執行之問題，原審本訴部分，駁回假執行之聲請，理由雖然不同，仍應維持。反訴部分，被上訴人之請求，不應准許，原審命上訴人給付四十五萬六千元及其利息部分，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審之反訴及假執行之聲請，附帶上訴十五萬元及追加之訴五萬元部分，被上訴人之請求為無理由，追加之訴一千七百十七元部分，雖屬有據，惟經上訴人行使抵銷權後，亦無理由，均應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 吳謀焰法 官 林恩山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 16 日
書記官 周淑靜