臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第1000號上 訴 人 甲○○被 上 訴人 庚○○
己○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 王志陽律師被 上 訴人 辛○○訴訟代理人 庚○○被 上 訴人 乙○○
outan Tx77081（示送達）丙○○上列當事人間，因履行契約事件，上訴人對於中華民國94年11月30日臺灣新竹地方法院93年度訴字第 441號第一審判決，提起上訴，經本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。」、「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：(一)不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。(二)當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。(三)到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。
(四)到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」民事訴訟法第385條第1項前段、第 386條分別定有明文。本件被上訴人丁○○、丙○○未於準備程序期日、言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人等之被繼承人莊烟於民國82年12月 7日提供所有坐落新竹市○○段573、574地號土地，與上訴人合作興建A、B、C、D棟七層樓房屋，與上訴人簽訂合建房屋契約書 (以下稱系爭契約)，約定上訴人分得A、B棟1樓至7樓，其等被繼承人莊烟分得C、D棟1樓至 7樓；嗣又將其所有同段570地號土地列入合作興建之範圍內，增建E棟七層樓房屋，並增訂增補條款，約定上訴人分得4至7樓，其等被繼承人莊烟分得1至3樓、且於第 3條約定其所分得C、D棟房屋之營業稅5%，應由其自行負擔；被上訴人已依約興建、交付房屋，並於86年10月29日依財政部65年 2月24日臺財稅字第31172號、75年10月1日臺財稅字第 7550122號之函釋，簽發統一發票申報、完納，其應負擔之C、D棟之房屋營業稅共計新臺幣(以下同)80萬元，屢經上訴人催請返還，未獲置理；87年 5月12日莊烟亡故，被上訴人等為其繼承人，自應負連帶返還之責任；為此，求為命被上訴人等應連帶給付上訴人80萬元本息之判決；並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人等應連帶給付上訴人80萬元，並自民88年12月 8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用，由被上訴人等連帶負擔。
三、被上訴人庚○○、己○○、戊○○、及丁○○則以：上訴人於82年12月 7日與被上訴人等之先母莊烟簽訂系爭契約，由先母提供所有坐落新竹市○○段573、574地號土地，與之合作興建A、B、C、D棟七層樓房屋，與上訴人簽訂系爭契約，嗣將所有同段570地號土地列入合作興建之範圍內，增建E棟七層樓房屋，約定上訴人分得4至7樓，被上訴人先母分得 1至 3樓，且依系爭契約之約定，一切稅捐由上訴人負擔；且查：(一)買受人為非營業人者，應與銷售額合計開立統一發票，82年施行之營業稅法第32條第 2項後段定有明文。又：
合建分屋之地主非營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票予地主，財政部84年 1月14日臺財稅第
000000000號函亦有釋示。上訴人提出12紙統一發票金額共計1,680萬元，主張其已支付 5%之營業稅，核其所開立之統一發票之形式，與前開營業稅法32條第 2項後段規定、及財政部函示內容，明顯不符，難認其已其所提出統一發票繳納營業稅。(二)「二聯式統一發票；專供營業人銷售貨物或勞務與非營業人，並依本法第四章第一節規定計算稅額時使用。第一聯為存根聯，由開立人保存，第二聯為收執聯，交付買受人收執。」、「營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於換出時，開立統一發票。」86年 6月26日修正施行之統一發票使用辦法第7條第1項第 2款、第12條分別定有明文。又財政部84年5月24日臺財稅字第841624289號函釋示說明：「地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起三日內開立統一發票」，上訴人所提出統一發票，係於86年10月29日開立，迄未交付上訴人等收執，且其所興建應由被上訴人等負擔營業稅之房屋，迄未依約完工、迄未請領使用執照，迄未將所有權移轉登記予被上訴人，其開立統一發票核與統一發票使用辦法第7條第1項第 2款、第12條之規定、及財政部之釋示顯有不符。其主張已開立統一發票，繳納被上訴人等應負擔之營業稅，非無疑義。(三)上訴人提出統一發票之發票人為「兒孫滿堂」企業社(負責人於超群)，並非系爭契約之當事人，上訴人以非系爭契約當事人所開立之統一發票，主張其已繳納被上訴人應負擔之營業稅，訴請被上訴人等履行契約，顯無法律依據，且依財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局94年6月24日北區國稅竹市三字第09410 15001號函所示：「兒孫滿堂86年 9-10(月）期申報之銷售額為32,720,952元，稅額1,636,048元，為當期之上期累積之留抵稅額為1,734,051元，故當期尚無應繳稅額」，足見上訴人所主張已繳納之營業稅，實係以營業人「兒孫滿堂」企業社之營業進項、銷項留抵稅額在會計帳面上予以抵沖，並未繳納分文等語，資為抗辯；並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人辛○○於原審未到場作何聲明、及陳述，於本院到場陳明其聲明、陳述與被上訴人庚○○、己○○、戊○○、及丁○○相同，不予贅述。
五、上訴人主張被上訴人等之被繼承人莊烟於民國82年12月 7日提供所有坐落新竹市○○段573、574地號土地，與上訴人合作興建A、B、C、D棟七層樓房屋，與上訴人簽訂系爭契約，約定上訴人分得A、B棟1樓至7樓，其等被繼承人莊烟分得C、D棟1樓至7樓；嗣又將其所有同段570地號土地列入合作興建之範圍內，增建 E棟七層樓房屋，並增訂增補條款，約定上訴人分得4至7樓，其等被繼承人莊烟分得1至3樓等事實，為被上訴人等所不爭執，且有系爭契約、增補條款在卷 (原審 1卷第6-1頁至第13頁、其中第10頁前五行為增補條款)為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人依系爭契約增補條款之約定，應負擔C、D棟房屋5%之營業稅事實，業據提出系爭契約增補條為憑，並經證人黃秋榮於原審到場結證屬實 (原審2卷第14頁)。
查系爭契約第1條係約定建造工程費、設計費、及規費由上訴人負擔；第14條係就被上訴人先母所提供之土地，關於土地增值稅、地價稅、工程受益費等稅捐，於契約成立前已發生者，由被上訴人先母負擔，契約成立後始發生者由上訴人負擔而為約定，並非就興建房屋所生營業稅而為約定，被上訴人之抗辯，顯與事實不符，要非足取。
七、上訴人主張被上訴人等被繼承人莊烟依增補條款第 3條之約定，應負擔之營業稅，已由上訴人開立統一發票報繳，被上訴人等為其繼承人，自應依約履行連帶返還上訴人等語；被上訴人等則以上訴人提出非契約當事人所開立之統一發票，未依法交付被上訴人等執有，所開立統一發票之買賣標的、即其所興建之C、D棟房屋迄未依約完工、迄未請領使用執照、迄未所有權移轉登記，在在違反前述營業稅法、統一發票使用辦法、及財政部之函示，其請求被上訴人等連帶給付，自非有據等語為抗辯；經查：
(一)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又最高法院17年度上字第
917號亦著有：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」之判例，足資參照。本件上訴人主張被上訴人等應負擔系爭契約增補條款約定之營業稅，上訴人業已繳納，被上訴人應連帶返還，依民事訴訟法第277條前段規定，自應就其主張「被上訴人等應負擔系爭契約增補條款約定之營業稅，上訴人業已繳納」之有利己事實，負其舉證之責任。
(二)本件上訴人主張被上訴人等應負擔系爭契約增補條款約定之營業稅，上訴人業已繳納之事實，以其提出由「兒孫滿堂」企業社於86年10月29日開立買受人為C1C2、C3、C4、C5、C6、C7、D1D2、D3、D4、D5、D6、D7之KJ00000000-KJ0000000
0號等12紙統一發票，並經南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師查核上述統一發票業已依法申報及繳納完竣，有南台聯合會計師事務所張蔚誠會計師95年8月9日、10月26日函 (本院1卷第68頁至第71頁、第134頁至第138頁)等為其證據方法；查：
(1) 按：二聯式統一發票；專供營業人銷售貨物或勞務與非營業
人，並依本法第四章第一節規定計算稅額時使用。第一聯為存根聯，由開立人保存，第二聯為收執聯，交付買受人收執，86年6月26日修正施行之統一發票使用辦法第7條第1項第2款定有明文。本件上訴人所提出前揭12紙統一發票為二聯式之統一發票，其營業人為「兒孫滿堂」企業社 (負責人於超群 )，並非系爭契約之當事人，且未將第二聯之收執聯交付被上訴人等收執等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約、前揭統一發票12紙等在卷足稽；上訴人提出前揭12紙統一發票之買受人雖載為：C1C2、C3、C4、C5、C6、C7、D1D2、D3 、D4、D5、D6、D7 ，亦不足以證明係申報與被上訴人等先母簽訂系爭契約所興建C、D棟房屋之營業稅。
(2) 查：「營業人以貨物或勞務與他人交換貨物或勞務者，應於
換出時，開立統一發票。」 86年6月26日修正施行之統一發票使用辦法第12條定有明文。又財政部 84年5月24日臺財稅字第841624289號函釋示 ( 原審1卷第48頁)說明：「地主與建方合建分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起三日內開立統一發票。」。本件上訴人等對於被上訴人抗辯迄未將被上訴人應負擔之C、D棟房屋所有權，移轉登記予被上訴人之事實，亦不爭執；惟查上訴人主張已於86年10月29日開立統一發票申報營業稅，顯與前揭統一發票使用辦法第12條之規定、及財政部函釋開立統一發票之時限，顯有不符，其所開立前揭12紙統一發票，係申報與被上訴人等先母簽訂系爭契約所興建C、D棟房屋之營業稅，非無疑義。
(三)綜合上開事證，上訴人所提出訴外人「兒孫滿堂」企業社所開立之12紙統一發票，雖係向稅捐機關為營業稅之申報，惟不足以為申報上訴人與被上訴人等先母簽訂系爭契約所興建
C、D棟房屋之營業稅，其舉證之責任尚有未盡。依前揭民事訴訟法第277條前段規定、最高法院17年度上字第917號判例意旨，應為上訴人敗訴判決。
八、從而，上訴人依系爭契約增補條款第 3條之約定，提出「兒孫滿堂」企業社所開立統一發票，訴請被上訴人等連帶給付營業稅80萬元本息，於法尚非有據，原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由或有不同，其結果並無異致，仍應予以維持；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 張靜女法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
書記官 鄭靜如