臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第147號上 訴 人 丙○○
丁○○兼上列二人法定代理人 戊○○ 住同上共 同訴訟代理人 陳美珠 住同上複 代 理人 侯傑中律師
張漢榮律師被 上 訴人 祥恩營造有限公司
設台北縣板橋市○○路○段○○巷11之1號法定代理人 吳國華 住同上兼訴訟代理人 乙○○ 住同上被 上 訴 人 己○○ 住台北市○○路○○○巷○弄○號訴訟代理人 高明華 住台北市○○市○○街○○號2樓被 上 訴 人 甲○○ 住基隆市○○區○○路○○號當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月29日臺灣基隆地方法院92年度訴字第373號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○、祥恩營造有限公司應再連帶給付上訴人新台幣6萬5,114元，及自民國92年9月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由被上訴人乙○○、祥恩營造有限公司連帶負擔10分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第
2 款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付損害賠償金額為新台幣（下同）57萬6,021元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第345頁之書狀）。嗣於本院審理時，追加請求被上訴人應再連帶給付本件車禍刑事聲請交付審判委任律師之費用6萬元（見本院卷第43、44頁之書狀），故共請求被上訴人應連帶給付63萬6,021元（其計算式為：576,021元＋60,000元＝636,021元）及法定遲延利息。經查上訴人係因與被上訴人間之車禍損害賠償之爭議，而衍生本件之訴訟，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，上訴人上開追加部分之請求，程序自屬合法，應予准許。
二、本件被上訴人祥恩公司、乙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：上訴人戊○○為被害人李建達之妻、上訴人丙○○、丁○○為李建達之子。緣因基隆市政府於民國90年8月間，將基隆市○市道路交通維護工程交與被上訴人祥恩營造有限公司（下稱祥恩公司）承攬，而被上訴人祥恩公司於同年8月24日零時許，進行道路施工時，僱用被上訴人己○○無照駕駛，而被上訴人乙○○為被上訴人祥恩公司之現場監工人員，明知夜間施工有相當危險性，竟未設置警告燈，及未派遣現場指揮之情形下，貿然於夜間施工，並任令被上訴人己○○逆向施工，導致撞擊駕駛ＢＧＪ─581號重型機車（下稱系爭機車）之李建達，造成李建達鼻骨骨折、鼻孔撕裂傷，顏面多處撕裂傷、左膝蓋股開放性骨折、右側遠端尺股骨折等多處傷害，系爭機車亦因而受損。又被上訴人己○○為車輛逆向停放車道之行為人，被上訴人乙○○為現場監工人員，對施工有監督之責，彼等均違反民法第184條第2項：「違反保護他人之法律，致生損害於他人，負損害賠償責任」，而構成共同侵權行為，依民法第185條規定，應負連帶責任。又被上訴人乙○○為被上訴人祥恩公司所選任指派之現場人員，被上訴人祥恩公司對被上訴人乙○○有選任監督之責，依民法第188條規定，被上訴人祥恩公司應與被上訴人乙○○間負連帶賠償責任。另在場之被上訴人甲○○為基隆市政府派遣於現場之公務員，本應要求被上訴人祥恩公司依照基隆市政府與被上訴人祥恩公司間之工程契約，依道路交通標誌標線號誌設置規則等有關規定確實辦理，竟未加以監督而導致危險發生，其亦有以不作為方法而損害被害人權利之情，依民法第186條、第185條之規定，亦應連帶負責。因被害人李建達已於91年3月29日死亡，上訴人為其法定繼承人，依法繼承被害人李建達之損害賠償請求權，得請求被上訴人連帶給付下列款項：㈠醫療費用：7萬7,811元；㈡看護費用：自90年8月24日起至同年9月27日止，以每日2,000元計算，合計7萬元；㈢薪資費用：李建達每月可得薪資4萬8,000元，8個月無法工作，合計38萬4,000元。㈣機車修理費：3萬9,210元；㈤交通費（計程車費）：5,000元等情，求為命被上訴人連帶給付上訴人57萬6,021元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命被上訴人乙○○、祥恩公司應連帶給付上訴人6萬4,701元，及自92年9月6日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求；上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，請求賠償上訴人依刑事訴訟法第258條之1交付審判應委任律師之6萬元費用損失。被上訴人乙○○、祥恩公司對其等敗訴部分，未聲明不服而確定）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人甲○○、己○○應與被上訴人乙○○、祥恩公司連帶給付上訴人6萬4,701元，及自92年9 月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被上訴人應再連帶給付上訴人51萬1,320元及自92年9月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢追加被上訴人應另連帶給付上訴人6萬元及自92年9月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人抗辯部分：㈠被上訴人祥恩公司則以：本件刑事部分，業經臺灣基隆地
方法院（下稱基隆地院）檢察署檢察官偵查後，認定肇事卡車之前後均有放置警示標誌，而為不起訴處分，上訴人雖不服提起再議，亦經臺灣高等法院檢察署駁回，足認伊並無任何疏失。縱警示燈設置之有無猶有爭議，惟施工現場前後均有放置安全錐，各零散擺放三、四個左右，現場亦有派人指揮交通；另查肇事路段為無劃分快慢車道之直路、寬約6.7公尺，車禍當時為夜間有照明，路面乾燥無缺陷，道路無障礙物、視距良好，客觀上均可知肇事當時該路段正在進行施工，即使未放置警示燈，亦無礙於一般人對肇事現場當時施工之預見，縱伊未放置警示燈之過失，亦與李建達之受傷間，無相當因果關係。又李建達於發生車禍後，送往行政院衛生署基隆醫院急救，發現血液中酒精濃度高達375MG/DL（相當於呼氣酒精濃度值1.63毫克），已呈不能安全駕駛之狀態，故事故之發生與本件現場有無放置警示燈應無關連。而關於上訴人請求賠償之項目及金額，其中購買中藥之費用、看護費、薪資費、交通費，均屬不必要且不當之花費，此部分之請求，於法無據。
另系爭機車登記於李建達父親之名下，李建達既非所有權人，即無損害賠償請求權，上訴人此部分之請求，亦屬無據，且上訴人所提二張修車之估價單，內容不一致，所載修繕項目與本件無涉，無法評價所受之損害。再者李建達於事發時係呈酒醉狀態之事實，對於車禍發生亦與有過失，伊認上訴人請求之金額實屬過高，有失公允，依民法第217條第1項應予以酌減云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈡被上訴人甲○○則以：伊僅係基隆市○○○○○道路工程
之承辦人，而工地均由包商負責，包商應依相關規定辦理，肇事發生時，係在施工允許時間內等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈢被上訴人己○○則以：伊原有之大貨車駕照，因年滿60歲
，而換成普通駕照，伊僅係越級駕駛，並非無照駕駛，本件於案發時，伊所駕駛之大貨車係靜止狀態等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈣被上訴人乙○○則以：伊承認當時現場並無放置警示燈，惟否認與李建達發生車禍間有因果關係云云，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：本件車禍刑事部分，經基隆地院檢察署檢察官偵查後，為不起訴處分（91年度偵字第1440號、4001號、92年度偵字第923號），告訴人即被害人李建達之母陳美珠不服提起再議，經臺灣高等法院檢察署駁回再議（92年度上聲議字第2837號）後，陳美珠聲請交付審判，經基隆地院刑事庭裁定交付審判（92年度聲判字第19號），經審理後，認定被上訴人祥恩公司指派被上訴人乙○○擔任基隆市○○○○○道路維修工程之工地監工，負責監督工程進行、工地安全管理等業務，被上訴人乙○○明知系爭道路係供公眾往來之要道，因施工致道路受阻，應視需要設置各種標誌或拒馬、交通錐等，於夜間施工時，並應設置足夠反光或施工警告燈號，必要時並應使用號誌或派旗手管制交通，以警示往來人車採取適當之安全措施，防止道路交通事故之發生，而依該工程人力配置、器材供應及現場、天候等條件，並非被上訴人乙○○所不能注意情事，竟疏於注意，於90年8月24日凌晨零時40分許，在基隆市○○區○○街「六合」洗車場前之對向車道（即逆向車道）進行道路工程時，僅在現場擺放交通錐數個，未擺放警示燈，適有李建達酒後騎乘車牌號碼0000000號機車行經該處，因警示號誌不足，不知前方道路施工，致李建達未能即時發現，而煞避不及，人車失控倒地，身體因而受有多處傷害，而判處被上訴人乙○○業務過失傷害，處拘役30日，如易科罰金，以300元折算壹日等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第72頁之筆錄），並有基隆地院93 年度易字第186號刑事判決可證（下稱系爭刑事案件，見原審卷第387頁至第394頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年7月4日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第72、73頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於被上訴人四人是否應負共同侵權行為責任？經查：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠
償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項有明文規定。次按道路因施工、養護或其他情況致交通受阻，應視需要設置各種標誌、交通錐等，夜間應有反光或施工警告燈號，道路交通標誌標線號誌設置規則（下稱道路交通規則）第145條第1項定有明文。足證上開法規之立法意旨，係在保障用路人之安全。⒉查被上訴人乙○○為被上訴人祥恩公司所選任指派之現
場監工人員，其已自認當時現場並無放置警示燈（見原審卷第210頁之筆錄），警示不足，致被害人李建達因不及閃避而受傷，自屬違反道路交通規則第145條第1項之規定，而李建達受有損害，依民法第184條第2項之規定，被上訴人乙○○自應負損害賠償責任。
⒊次按受僱人因執職務，不法侵害他人之權利者，由僱用
人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。查被上訴人祥恩公司為被上訴人乙○○之僱用人，對被上訴人乙○○有選任監督之責，其無法舉證證明有派人管制交通，竟貿然於夜間施工，自係未盡監督之責。是被上訴人祥恩公司應依民法第188條規定，與被上訴人乙○○負連帶損害賠償責任。
⒋被上訴人祥恩公司雖抗辯工地現場前後均有放置警示標
誌，車禍當時為夜間有照明，路面乾燥無缺陷，道路無障礙物、視距良好，客觀上均可知肇事當時該路段正在進行施工，即使未放置警示燈，亦無礙於一般人對肇事現場當時施工之預見，縱伊未放置警示燈之過失，亦與李建達之受傷間，無相當因果關係；且李建達於發生車禍後，經送往行政院衛生署基隆醫院急救，發現血液中酒精濃度高達375MG/DL（相當於呼氣酒精濃度值1.63毫克），已呈不能安全駕駛之狀態，故事故之發生與本件現場有無放置警示燈，應無關連云云。惟查本件車禍案發時間係在凌晨零時左右，道路兩旁之住家商店皆已熄燈，施工現場之照明主要僅憑藉道路兩旁之路燈，被上訴人祥恩公司於夜間施工應確實設置道路施工警告燈號、交通錐等警示標誌，並始終維持警示之功能，以確保人車安全，其確實未於夜間施工時為之，無法發揮警示行經施工地點之人車，採取必要之安全措施，警示效果確有不足，且卡車又逆向停放於車道上，導致李建達不能及時採取必要煞避措施，終致人車失控倒地受傷，其有疏失，足堪認定。被害人李建達所受之傷害既係因被上訴人乙○○之疏失所造成，二者間自有相當因果關係。而被害人李建達於發生車禍後，經送醫發現血液中酒精濃度雖高達375MG/DL（相當於呼氣酒精濃度值1.63毫克），然李建達係騎乘機車，必須保持平衡方能行駛，雖其酒醉駕車，其判斷力及反應力受損，但應尚未達到完全無法騎車之地步，李建達因警示號誌不足，致未能即時發現，而煞避不及撞上施工車輛，自難謂無相當因果關係。是被上訴人祥恩公司抗辯無設置警示燈與被害人李建達之受傷間無因果關係云云，自不足取。
⒌另上訴人主張被上訴人己○○於基隆市政府核准外之時
間將卡車停放於施工區內，前後無安全標示，且無照駕駛，逆向停車，違反道路交通安全規則第110條第2項「臨時停車時，應依車輛順行方向緊靠道路右側」之規定，故應依民法第184條第2項之規定，負損害賠償責任云云。惟查被上訴人己○○非被上訴人祥恩公司僱用之司機，而係瀝青工廠指派之卡車司機，負責載柏油等材料至施工現場，其工作內容係將柏油等材料倒在訴外人李順奇駕駛之舖裝機後，等待現場監工之指揮，故被上訴人己○○在系爭工程進行時，非負責從事駕駛業務。又事故發生時，被上訴人己○○所駕駛之卡車剛將柏油料倒入舖裝機，係呈靜止狀態，且有開大燈（見原審卷第393頁之刑事判決），且據臺灣省基宜區車輛行車事故鑑定委員會之鑑定意見亦認為：「研判葉車屬靜止狀態遭李車撞擊得可能性較高」（見原審卷第326頁之鑑定意見書）。是被上訴人己○○既係瀝青工廠指派至施工現場載柏油及倒柏油之人，其於施工區域中之行為，係依現場監工即被上訴人乙○○之指示，以方便倒柏油至舖裝機之方向停車，其係於施工區內停車，並非一般道路之臨時停車，自不適用道路交通安全規則第110條第2項「臨時停車時，應依車輛順行方向緊靠道路右側」之規定；且系爭卡車於施工當時係呈靜止狀態，並非行進狀態，已如前述。是被上訴人己○○有無適當駕照，或駕照是否有被吊銷，與車禍之發生無涉。被害人李建達係因被上訴人乙○○未於施工區域放置警示燈，警示不足，致未能即時閃避而受有傷害。又被上訴人己○○僅依瀝青工廠之指派至施工地點倒放柏油，其既非被上訴人祥恩公司之雇用人員，自無從得知系爭工程是否合於施工時間施作。是上訴人主張被上訴人己○○亦應依民法第184條第2項之規定，負連帶賠償責任云云，殊不足取。
⒍末按公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定
為據。是其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。又按國家賠償法已於70年7月1日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院87年度台上字第473號判決意旨參照）。是公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，被害人固得向公務員或國家請求賠償，惟若公務員之違背職務，係出於過失者，則被害人僅得依國家賠償法之規定，向國家請求賠償損害，不得逕依民法上開規定，請求公務員賠償。查被上訴人甲○○為基隆市○○○○道路工程承辦人，上訴人主張被上訴人甲○○於執行公務有過失，應依民法第186條負損害賠償責任云云。惟公務員之違背職務，係出於過失者，被害人僅得依國家賠償法之規定，向國家請求賠償損害，已如前述。是上訴人之主張，自不足取。至上訴人主張伊雖得依國家賠償法請求賠償，然因本件刑事部分直至93年間始確定，請求權已罹於時效而消滅，非可歸責於伊，故伊自得依民法第186條請求賠償云云。惟查依國家賠償法請求國家賠償，並不以刑事判決確定為要件，且國家賠償請求權時效與侵權行為損害賠償請求權之時效同為兩年（國家賠償法第8條第1項前段及民法第197條第1項前段參照）。查本件車禍發生於00年0月00日，上訴人於92年8月21日依民法提起本件訴訟時，刑事部分尚未確定，上訴人於當時並未一併依國家賠償法請求損害賠償，尚難謂因刑事判決未確定致罹於時效，而不可歸責。是上訴人主張因本件刑事部分直至93年間始確定，請求權已罹於時效而消滅，非可歸責於伊，故伊自得依民法第186條請求賠償云云，亦不足取。
⒎綜上，被上訴人乙○○為被上訴人祥恩公司所選任指派
之現場監工人員，因未於施工現場放置警示燈，致被害人李建達不及閃避而受傷，自屬違反道路交通規則第145條第1項之規定，依民法第184條第2項及第188條第1項之規定，被上訴人乙○○應與被上訴人祥恩公司負連帶損害賠償責任。而承前所述，被上訴人己○○、甲○○無須負損害賠償責任。是上訴人主張被上訴人四人應負共同侵權行為責任，連帶負損害賠償責任云云，自屬無據。
㈡關於李建達購買中藥及賜鈣寶是否為必要費用？看護費是
否為必要費用？是否受有減少勞動能力之損失？機車修理費能否請求？交通費是否屬必要費用？刑事交付審判之律師費應否賠償？經查：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠
償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第184條第2項、第193條第1項及第196條分別定有明文。
⒉查被上訴人乙○○因違反路交通規則第145條第1項規定
，依民法第184條第2項之規定，對被害人李建達應負損害賠償責任；而被上訴人恩祥公司為被上訴人乙○○之僱用人，依民法第188條第1項應連帶負賠償責任。又上訴人戊○○為被害人李建達之妻，上訴人丙○○、丁○○為李建達之子，因被害人李建達已因另件車禍，於91年3月29日死亡，上訴人為其法定繼承人，自得依法繼承被害人李建達之損害賠償請求權。至其損害賠償請求權之範圍，分述如下：
①關於醫療費用：
上訴人主張被害人李建達因受傷支出醫療費用共7萬7,811元，並提出行政院衛生署基隆醫院（下稱署立基隆醫院）門診費收據13紙、住院費收據3紙、購買繃帶等收據1紙、中藥粉收據6紙、購買「賜鈣寶」收據2紙為證（見原審卷第12頁至第16頁、第18頁至第24頁之收據）。查：⑴李建達自90年8月24日至同年月31日住院期間，個人實際支出之治療費用，合計為9,478元（其計算式為：4,768元＋3,750元＋960元＝9,478元）。⑵自90年8月24日至91年2月26日個人實際支出之門診治療費用，合計為1,784元（其計算式為：80元＋150元＋150元＋290元＋80元＋150元＋84元＋170元＋150元＋135元＋45元＋150元＋150元＝1,784元。又診斷證明書雖非因侵權行為直接所受之損害，惟係被害人為實現損害賠償債權所支出之必要費用，且係因加害人之侵權行為所引起《最高法院92年度台上字第2653號判決意旨參照》，則上訴人診斷證明書支出之費用，亦得請求）。⑶另購買繃帶等支出410元，核屬必要費用。以上⑴至⑶部分共支出1萬1,672元（其計算式為：9,478元＋1,784元＋410元＝11,672元），均屬必要費用。⑷至上訴人主張李建達因骨折故服用成分足以促進骨骼癒合之中藥及賜鈣寶，惟該項費用之支出，亦合乎國人骨骼受傷後之用藥習慣，亦屬必要費用云云。惟查系爭中藥粉，並非合格中醫師處方，且從品名「中藥粉」，亦無從得知系爭藥粉之效用，尚難認係醫療上之必要費用；又賜鈣寶係李建達自行於鴻興中藥房購買，亦無合格中醫師處方，縱上訴人提出成分表，其上說明為：「調整體質、滋補強身、營養給、促進鈣質吸收、幫助牙齒骨骼正常發育」（見本院卷第37頁之包裝盒影本），惟系爭賜鈣寶應屬保健食品，非屬醫療上之必要費用。
是上訴人主張購買中藥及賜鈣為必要費用云云，殊不足取。
②關於看護費用：
上訴人主張李建達自90年8月24日起至同年9月27日止，由李建達之兄陳建良看護，以每日2,000元計算，看護費用共計7萬元，業據其提出證明書為證（見原審卷第76頁），並據證人陳建良證述係24小時照顧（見原審卷第285頁之筆錄），且李建達因車禍造成左側臏骨骨折，於90年8月24日手術復位及固定，於同年月31日出院，於住院期間，需專人照顧（見原審卷第170頁之診斷證明書），嗣於90年9月4日、同年9月11日、同年9月25日、同年11月8日、同年11月12日、同年12月27日、91年2月26日複診（見原審卷第14、18、19、20、24頁之門診收據），且李建達自90年8月24日手術追蹤至91年2月26日，X光片顯示骨折處仍未癒合（見原審卷第362頁署立基隆醫院之函文）。是李建達雖於90年8月31日出院，惟仍有未完全復原行動不便之情形，其日常生活亦需依賴他人照顧，是上訴人主張李建達出院後自90年9月1日至同年月27日仍需專人看護等語，自屬可信。雖李建良尚未向上訴人取得看護費，惟被害人之親人代為照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，倘只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能嘉惠於加害人，故應衡量及比照僱用看護之情形，認縱使由親屬照料未支付看護費用，仍得向加害人請求賠償（最高法院89年度台上字第1749號判決意旨參照），是陳建良為李建達之兄，其雖尚未向上訴人領取擔任看護之費用，惟依上開說明，李建良自得向上訴人請求看護費用。再依署立基隆醫院所附之看護收費標準為每日為2,100元（見原審卷第366頁之收費標準），則李建達住院期間共計8天，上訴人以每日2,000元計算，請求給付看護費用1萬6,000元，自屬有據。另李建達出院後之看護工作仍由李建良負責照顧，已據證人陳建良證述屬實（見原審卷第285頁之筆錄），參酌上開收費標準計算，自90年9月1日至90年9月27日共計27日之看護費用為5萬4,000元，是上訴人得請求之看護費用共計7萬元（其計算式為：2,000x8+2,000 x27=70,000）。
③關於交通費用：
上訴人主張李建達共支出計程車費5,000元，並提出收據22紙為證（見原審卷第69頁至第72頁之收據）。
查李建達之病症為左側臏骨骨折，行動不便，則於出院或就醫時搭乘計程車，衡情自屬必要。惟上訴人所提之證明中，僅90年8月31日、同年9月4日、同年9月11日、同年9月25日、同年12月27日及91年2月26日（見原審卷第14、18、19、20、24頁之門診日期），共計6日之車資各170元，與署立基隆醫院函卷所附之出院及門診日期相符，堪信李建達確在上述期日出院返家，或前往醫院診療或復健，共支出計程車資1,020元（其計算式為：170x6=1,020），此部分之請求，應予准許；至其餘部分之請求，上訴人未能證明有何必要支出，是其餘部分之請求，自屬無據。
⑷關於減少勞動能力：
按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查上訴人主張被害人李建達車禍受傷後八個月無法工作，以其每月可得薪資4萬8,000元計算，總計減少勞動能力之損失為38萬4,000元云云。惟查被害人李建達自90年8月24四日手術追蹤到91年2月26日，Ｘ光片顯示骨折處仍未癒合，一般而言臏骨骨折約需一年恢復期，且其術後有一個月時0生活無法自理，需專人看護，已如前述，而李建達原從事汽車修理及買賣之工作，應屬勞力工作，其自91年1月起即另恢復工作，亦有上訴人提出之在職證明可證（見原審卷第361頁之在職證明書），依其工作性質及上開病歷紀錄所載，堪認自90年8月24日起至同年12月31日之期間仍受有不能工作之勞動能力損失。又上訴人雖無法提出李建達車禍前之收入證明，惟其傷後復出之工作，月薪為4萬8,000元（見原審卷第74頁之薪資袋），本院斟酌被害人李建達傷後復出工作，骨折處仍未癒合，月收入已達4萬8,000元，足認其每月平均收入應有上開水準，故其自90年8月24日起至同年12月31日止，共計4個月又8日，所受損失計為20萬4,387元（其計算式為：48,000×8/31＋48,000×4= 204,387，元以下4 捨5入）。上訴人將不能工作之損失，誤為減少勞動能力損失，併予指明。
⑤關於機車修理費：
⑴按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因
毀損所減少之價額，民法第196條定有明文。上訴人主張系爭機車為被害人李建達使用，因車禍受損，原係新車，使用期間未滿1月，經送修後，已支出修理費用3萬9,210元等語，並提出估價單二紙為證（見原審卷第368、369頁），且被害人李建達之父李勝雄證稱：「（車號000-000號機車）是（我的），車子是我兒子李建達出錢買的，因為是貸款買的，他還有另外一部汽車在繳貸款，不能再貸，所以用我的名義去買」（見原審卷第376、377頁之筆錄），足見系爭機車雖非被害人李建達所有，惟係李建達在使用，且修車費亦係李建達所支出，則系爭機車受有損害，李建達係占有人及使用人，自得請求被祥恩公司、乙○○負連帶賠償責任。又上訴人所提估價單二紙（見原審卷第368、369頁），係一份估價單，第二紙係延續第一紙接續記載修繕內容，並非如被上訴人祥恩公司所抗辯二紙估價單內容不一致，是被上訴人祥恩公司所為此部分之抗辯，自不足取。
⑵又按民法第196條規定請求物被毀損所減少之價額
，固得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，即修理材料以新品換舊品，應予折舊。系爭機車車禍受損時，使用期間未滿一月，依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定：「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以一年為計算單位，其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以一月計」之方法計算結果，實際使用之時間為一月，其機車及附加零件已有折舊，應將折舊部分予以扣除。再依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，機器腳踏車之耐用年數為三年，依定率遞減法每年折舊千分之536，依上開標準計算折舊額為1,751元（其計算式為：39,210X0.536X1/12=1,751，元以下4捨5入），扣除折舊額後，上訴人所得請求之修理費用為3萬7,459元。
⑥關於交付審判之律師費用：
上訴人主張本件刑事部分原經不起訴處分及再議駁回，嗣經委任林宇文律師依刑事訴訟法第258條之1之規定聲請交付審判後，才由基隆地院判處被上訴人吳國義業務過失傷害罪名成立，是委任律師之費用6萬元，亦屬增加生活上之需要云云。惟查提起民事損害賠償，不以先提起刑事訴訟為必要，刑事訴訟之律師費用，不在得請求賠償之內。況上訴人主張者為刑事訴訟程序之律師費用，縱依刑事訴訟法第258條之1規定，聲請交付審判須由律師代理，惟此係當事人主張其訴訟上權利所生之費用，自非屬增加生活上之必要費用，律師費用自不得算入損賠償之費用中。是上訴人追加請求律師費用6萬元，自屬無據。
⑦綜上，上訴人得請求被上訴人乙○○、恩祥公司連帶
給付之損害賠償金額共計32萬4,538元（其計算式為：醫療費用1萬1,672元＋看護費用7萬元＋交通費用1,020元＋勞動能力損失20萬4,387元＋機車修理費3萬7,459元＝324,538元）。
㈢關於李建達是否與有過失？過失比例為何？經查：
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。次按汽車駕駛人，飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克或血液中酒精濃度超過百分之
0.05以上者，不得駕車。汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第114第2款及第94 條第3項分別定有明文。
⒉查本件車禍發生時為凌晨零時40分許，施工現場之照明
主要僅憑藉道路兩旁之路燈，被上訴人乙○○未於夜間施工時放置警示燈，採取必要之安全措施，警示效果確有不足，已如前述。系爭工地夜間施工警示裝置不足，固為肇事因素，然被害人李建達違反道路交通安全規則之相關規定，酒後駕車，其血液中酒精濃度高達375MG/DL（相當於呼氣酒精濃度值1.63毫克），顯已逾法定不得安全駕駛車輛之程度，竟仍違規駕車上路，又疏未注意車前狀況（見原審卷第326頁之鑑定意見書），尚難謂無過失，惟李建達係騎乘機車，必須保持平衡方能行駛，雖其酒醉駕車，但仍能自飲酒處騎車至肇事地點，其判斷力及反應力縱有減弱，但應尚未達到完全無法判斷之程度，再參酌證人郭智傑於調查報告中證稱：「……我知道有人在舖柏油，是我開過去約三部車的距離我才看到，……」（見原審卷第230頁之調查報告），足證施工地點之警示效果確有不足，難以保障路人之安全。是李建達因警示號誌不足，致未能即時發現，而煞避不及撞上施工車輛。審酌兩造之過失程度，本院認被害人李建達之過失責任應占百分之60，被上訴人乙○○之過失責任為百分之40，方屬公允。又被上訴人乙○○、祥恩公司應連帶給付上訴人損害賠償金額為32萬4,538元，已如前述，而被害人李建達之過失責任為百分之60，自應按其比例扣除賠償金額。是被上訴人乙○○、祥恩公司應連帶給付之金額為12萬9,815元（其計算式為324,538×40% = 129,815，元以下4捨5入）。
五、綜上所述，上訴人依據民法第193條第1項之規定，請求被上訴人乙○○、祥恩公司連帶給付12萬9,815元及自及自起訴狀繕本送達之翌日即92年9月6日起（見原審卷第33、35頁之送達證書），至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬應予准許。至超過上開部分之請求，自屬不應准許。從而原審就上開應予准許之其中6萬5,114元本息部分（其餘部分即原判決命被上訴人乙○○、祥恩公司連帶給付之6萬4,701元部分已確定），所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判再增加給付，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另上訴人追加請求律師費用6萬元損失部分，為無理由，亦應駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
書記官 陳樂觀