臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第155號上 訴 人 楊明莉訴訟代理人 甲○○上 訴 人 乙○○訴訟代理人 戊○○被上訴 人 辛○○訴訟代理人 林 凱律師複代理 人 黃欣欣律師
蔡文燦律師劉 楷律師上列當事人間請求回復共有物等事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2617號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號之建物為地下1層、地上10層之集合住宅（以下稱系爭建物），上訴人丁○○、乙○○分別為系爭建物7樓、8樓之所有人，系爭建物之頂層為公共設施之一部分，屬全體住戶共有。被上訴人則為系爭建物之起造人，其擅自在建物頂層平台加蓋獨立之違章建築，並全家搬入使用，竊占公共設施致使上訴人及其他住戶無法使用該屋頂平台，影響系爭建物公共安全。縱使該違章建築已由訴外人駱怡君買受，亦因違反修正後公寓大廈管理條例第58條第 2項規定，依民法第71條規定應屬無效，被上訴人就該違章建築仍有事實上處分權，上訴人依民法第 821條、第767條、第184條規定請求被上訴人將屋頂平台加蓋之違章建築（即原判決附圖所示Ａ部分面積）拆除，回復屋頂平台原狀，返還於上訴人及其他共有人全體。㈡又系爭建物地上
1層部分即新店市○○段1108建號建物（下稱1108建號建物）為法定防空避難室兼停車場，不僅作為停車場使用，當戰爭空襲時更為全體住戶掩護避難之必要場所。防空避難室為公寓大廈必備公共設施，為全體住戶之共同使用部分，依土地登記規則第81條第 1款規定應登記為全體區分所有權人共有。詎被上訴人竟將其所有之1108建號建物應有部分登記為
10000分之9999，縱被上訴人與其他起造人間有所協議，因違反修正後公寓大廈管理條例第58條第 2項禁止規定而無效，其權利仍歸屬於區分所有人全體共有。被上訴人私自改為店門面使用，將全體住戶之共同使用部分據為其單獨所有，損害上訴人等區分所有權人之權益，爰依公寓大廈管理條例第58條第2項、民法第71條、第821條、第767條、第184條、土地登記規則第81條第 1款規定，請求被上訴人依系爭建物各區分所有部分面積占各相關區分所有建物之總面積比例，將其多出之權利範圍應有部分 10000分之9699塗銷，再分別按原判決附表比例移轉登記與上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人未加蓋系爭建物屋頂平台增建部分，該部分亦不屬被上訴人所有，被上訴人之子駱怡君向訴外人即起造人庚○○買受系爭建物10樓，庚○○將屋頂平台加蓋部分一併點交與駱怡君，被上訴人則隨同駱怡君於民國（下同）90年8月間遷入系爭建物10樓居住，被上訴人並未居住屋頂平台加蓋部分；且系爭建物所有住戶皆有屋頂平台安全門鑰匙，得以出入使用，上訴人請求被上訴人拆除原判決附圖Ａ部分建物並無理由。又系爭建物整棟係由被上訴人與訴外人駱金娥、庚○○、駱雲娥、己○○為起造人向台北縣政府建設局申請建造執照，委由庚○○負責興建，因部分起造人、共有人不需使用1108建號建物，遂合意停車位全由被上訴人取得，因此將該建物所有權應有部分 10000分之9999登記為被上訴人所有，與土地登記規則第81條第 1款但書規定相符。又系爭建物在89年11月13日即建築完成，並於90年
4月24日完成建物所有權第一次登記，上訴人係在登記完成後始向其他起造人購買，在買受時明知其前手無 1樓停車位、亦無1108建號建物所有權應有部分，上訴人自應承受其前手之權利、義務，不得主張其為1108建號建物所有權人，請求被上訴人按原判決附表所示比例辦理所有權移轉登記等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上門牌號碼台北縣新店市○○路○○ ○號房屋如原判決附圖所示Ａ部分，面積64.5
9平方公尺之違章建築拆除，回復房屋頂層原狀，返還於上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路 ○○○號地上 1層即新店市○○段○○○○號建號建物，共同使用之防空避難室兼停車場應有部分權利範圍 10000分之9699塗銷，返還於上訴人及其他共有人全體，並分別按原判決附表比例移轉登記與上訴人。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查，上訴人主張：坐落台北縣新店市○○段○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○○號之建物為地下1層、地上10層之集合住宅，上訴人丁○○、乙○○分別為系爭建物
7 樓、8樓之所有人，而系爭建物地上1層部分即新店市○○段1108建號建物為防空避難室兼停車場，被上訴人所有權應有部分登記為 10000分之9999之事實，為被上訴人所不爭執，並有建物登記謄本可證（見原審卷第 9、14、19頁），堪信為真。
五、至上訴人主張：被上訴人於原判決附圖所示Ａ部分10樓屋頂平台加蓋獨立建物，並由被上訴人一家使用中，上訴人依民法第 821條、第767條、第184條規定，請求被上訴人拆除並回復原狀等語，被上訴人則否認出資興建系爭加蓋之獨立建物。查系爭加蓋建物共有1間客廳、2間臥室及穿堂，為水泥磚造結構，有獨立出入門戶、單獨水錶電錶等情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可證（見原審卷第55頁、第69頁、第70頁）。該加蓋建物未辦理建物所有權第1次登記，為兩造所不爭，堪信為真。經查：
㈠上訴人楊明莉稱：「不知道系爭加蓋之獨立建物係何人所蓋
，亦不知何人有處分權」等語（見本院卷第40頁、第 101頁、120頁）。；上訴人2人另主張：「因被上訴人之大兒子駱怡君原先住在該處，所以告被上訴人」云云（見本院卷第84頁），顯係以臆測之詞，認定被上訴人對系爭加蓋建物有處分權。
㈡被上訴人係系爭建物1層、7層樓之起造人；庚○○則為系爭
建物第10層之起造人，有使用執照申請書暨起造人名冊可證（見原審第82頁至第96頁）。使用執照所載起造人，僅係依建築法規所為之行政管理措施，上訴人以被上訴人為系爭建物1層、7層之起造人，即遽認被上訴人出資興建屋頂平台加蓋部分，殊不足取。
㈢證人己○○證稱：「（問：系爭門牌號碼台北縣新店市○○
路○○○號頂樓增建部分是何人建造？）新倫營造有限公司建造。新倫營造有限公司的董事長是庚○○，庚○○是我的姐姐」；「（問：增建部分現在何人居住？）駱登松」；「（問：房子為何住的人不一樣？）辛○○的大兒子（即駱怡君）因為目前在監所以沒有住」；「（問：增建部分是否辛○○建的？）不是」等語（見本院卷第83頁、84、95頁）。
㈣被上訴人抗辯：被上訴人之子駱怡君前向起造人庚○○買受
系爭建物10樓所有權，庚○○並將屋頂平台加蓋部分一併點交與駱怡君，被上訴人則隨同駱怡君於90年 8月間遷入系爭建物10樓居住等語，並提出建物登記謄本為證（見原審卷第
224頁）。系爭加蓋建物於原審審理期間確由駱怡君占有使用等情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第55頁至第56頁）。依社會常態，10樓頂之建物通常由10樓建物所有人興建，被上訴人並非10樓建物之所有人；亦未占有使用系爭加蓋建物，如無其他證據，自難認定係由其出資興建。
㈤本院依法通知證人庚○○與庚○○之配偶丙○○到場，該 2
證人未到，經本院裁罰後，該2證人以民事訴訟法第307條第
1項第1款規定拒絕證言（見本院卷第130頁、132頁、134頁至第 136頁），亦不足資以認定被上訴人出資興建系爭加蓋之獨立建物。
㈥綜上，並無證據證明系爭加蓋之獨立建物係由被上訴人出資
興建或有事實上之處分權，尚難以被上訴人為系爭建物 1層、7 層樓之起造人；或上訴人之大兒子駱怡君原先住在該處，即認系爭加蓋建物係由被上訴人出資興建或有事實上之處分權。上訴人依民法第 821條、第767條、第184條規定，請求被上訴人拆除並回復原狀，即不可取。
六、又上訴人主張：被上訴人依修正後公寓大廈管理條例第58條第2項、民法第71條、第821條、第767條、第184條、土地登記規則第81條第 1款規定，應依系爭建物各區分所有部分面積占各相關區分所有建物之總面積比例，將其多出之1108建號建物所有權應有部分萬分之9699塗銷，再按原判決附表比例移轉登記與上訴人云云。經查：
㈠依土地登記規則第81條第 1款規定：「區分所有建物之共用
部分，應另編建號，單獨登記，並依下列規定辦理：⒈同一建物所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共用部分者，得予除外」。經查，1108建號建物為系爭建物之共同使用部分，主要用途為防空避難室兼停車場，有建物登記謄本及建物測量成果圖可參（見原審新店簡易庭93年度店調字第45號事件卷第18頁、第19頁）。依建築法第 102條之 1第
1項規定，建築物應附建防空避難設備或停車空間，該條規定僅要求設置防空避難設備及法定停車空間，且不能挪作他用，並未規定附建之防空避難設備或停車空間必須由全體區分所有權人共有。土地登記規則第81條第 1款規定，區分所有建物之共用部分，原則上登記為各相關區分所有權人所有，例外規定得將部分區分所有權人除外，不登記為共用部分之共有人。
㈡1108建號建物在辦理所有權第一次登記時，因起造人之協議
將其中所有權應有部分萬分之9991登記為被上訴人所有，其餘萬分之 9則分別登記為其他起造人分別共有，有台北縣新店地政事務所93年11月 1日北縣店地登字第0930015995號函附之起造人分配協議書可證（見原審卷第85頁）；嗣起造人駱美雲、駱金娥、駱雲娥因不需使用，將該1108號建物所有權應有部分各萬分之3、萬分之2、萬分之 2移轉登記予被上訴人之1096建號，被上訴人並將主建物1097號建物之萬分之
1移轉登記至1096建號，故被上訴人1108建號合計萬分之9999等情，亦有被上訴人提出之土地登記申請書足憑（見原審卷第201頁至第220頁、本院卷第71頁），尚難謂與土地登記規則第81條第1款但書規定不符。
㈢公寓大廈管理條例第58條第 2項固規定公寓大廈之起造人或
建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為，惟其係限制起造人或建築業者共用部分之「讓售」，及為區分所有權人以外之特定人「設定」專用使用權，與本件係各起造人間如何為法定防空避難設備、停車空間之所有權登記無關。上訴人主張：該登記因違反公寓大廈管理條例第58條第 2項及民法第71條規定而無效云云，並不足取。
㈣上訴人對其向前手購買房屋時，並未購買停車位乙節，並不
爭執，自對1108建號建物無任何所有權應有部分，上訴人既無該號建物所有權，其依民法第821條、第767 條、184條規定，請求被上訴人依系爭建物各區分所有部分面積占各相關區分所有建物之總面積比例，將其多出之1108建號建物所有權應有部分萬分之9699塗銷，再分別按原判決附表比例移轉登記與上訴人，殊不可採。又上訴人主張：1108號「無所有權資料」，被上訴人並未取得所有權云云（見本院卷第44、45頁），與其主張被上訴人應塗銷登記，係以有所有權為前提，自相矛盾。況本件1108建號登記，主權利資料「碧潭段1096建號」；權利範圍「10000分之9999」；而「碧潭段109
6建號」之所有權人為被上訴人，有建物登記謄本可證（見本院卷第72頁、 189頁），上訴人前開被上訴人非所有權人之主張，尚有誤會，併予指明。
七、從而，上訴人依民法第 821條、第767條、第184條規定，請求被上訴人將原判決附圖所示Ａ部分，面積 64.59平方公尺之違章建築拆除，回復房屋頂層原狀，返還於上訴人及其他共有人全體；被上訴人將新店市○○段1108建號建物，共同使用之防空避難室兼停車場應有部分權利範圍萬分之9699塗銷，返還於上訴人及其他共有人全體，並分別按原判決附表比例移轉登記與上訴人，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 林恩山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日
書記官 周淑靜