臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第189號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳鴻飛律師複代理 人 張至剛律師被上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 陳靜盈
高嘉鴻上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2946號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人之給付及其假執行之宣告，與該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社授權上訴人甲○○邀同原審另一被告許哲治（原名許澤芝）為連帶保證人，於92年10月1日向伊借款新台幣（下同）300萬元，約定借款期間自92年10月1日起至95年10月1日止，利息按年息8.15%固定利率計算， 自借款日起每個月為一期，分36期依年金法平均攤還本息，未按期清償時，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計付違約金，逾期不履行者視為全部到期。詎原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社自93年5月1日起即未依約付款，伊就其部債務視為到期，原審被告許哲治為連帶保證人，依法應負連帶清償責任；另原審共同被告辛文娟與上訴人於93年4月5日簽訂協議書，由上訴人受讓瀛舟出版社，並已向主管機關完成變更登記，上訴人已概括承受瀛舟出版社所負債務，自應就系爭債務連帶負責。爰請求判命：㈠原審被告辛文娟即瀛舟出版社、許哲治及上訴人應連帶給付1,495,108元及自
93 年6月23日起至清償日止，按週年利率8.15%計算之利息，並自93年7月24日起至清償日止，逾期在其逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金；㈡願供擔保請准宣告假執行等情。
原審判決被上訴人全部勝訴，並諭知准、免假執行之擔保金額。本件僅上訴人提起第二審上訴，原審其餘共同被告辛文娟即瀛舟出版社、許哲治並未聲明不服而告確定。
被上訴人於第二審中以：上訴人與原審共同辛文娟於93年 4月5 日簽訂協議書，由其承受瀛舟出版社之資產及負債，並向主管機關辦理變更負責人登記，此為上訴人所不爭執；且被上訴人復於93年6月15 日接獲上訴人寄發之存證信函，文中表示：「本人甲○○於93年3月30 日承接辛文娟所擁有之瀛舟出版社」等語，可見上訴人已向伊為承受瀛舟出版社資產與負債之通知或公告，是上訴人應依民法第305條第1項規定就系爭借款債務負連帶責任為由，請求判決駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠伊係代理原審共同被告辛文娟簽立借據，系爭借款與伊無涉。㈡伊雖於93年4月5日與原審被告辛文娟簽訂協議書，由伊承受瀛舟出版社，惟該協議書之內容顯失公平，應屬無效，且伊之所以簽立協議書係因誤信原審共同被告辛文娟告知出版社雖有貸款但仍有相當之資材可供營運所致，詎簽約後原審共同被告辛文娟並未履行答應之條件，伊已於93年6月28日委請律師發函自93年6月30日起終止協議書，被上訴人請求伊連帶負清償責任為無理由等語抗辯，請求判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社授權上訴人，邀同上訴人許哲治為連帶保證人，於92年10月1日向被上訴人借款300萬元，並約定：借款期間自92年10月1日起至95年10月1日止，利息按年息8.15% 固定利率計算，自借款日起每個月為一期，分36期依年金法平均攤還本息，未按期清償時，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6 個月者，按上開利率20% 計付違約金，逾期不履行者視為全部到期等情；原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社自93年5月1日起未依約付款，現尚欠本金1,495,108元及自93年6月23日起按週年利率8.15%計算之利息、93年7月24日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20% 計算之違約金；又上訴人與辛文娟於93年4月5日簽訂協議書，由上訴人受讓瀛舟出版社，並向主管機關辦理變更負責人登記等事實，有被上訴人於原審提出之借據、授信約定書、授權書、存摺對帳單查詢表、匯款回條、利息及手續費收入收據補發證明單及協議書為證（原審卷第8至13、27至32、62 頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人經原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社之授權，代向被上訴人借款，上訴人是否即負清償責任？㈡被上訴人依民法第305條規定，主張上訴人應就系爭借款負連帶責任，有無理由？
五、上訴人經原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社之授權，代向被上訴人借款，上訴人是否即負清償責任？㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。
㈡查上訴人係經原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社授權，為辛
文娟即瀛舟出版社之代理人，於92年10月01日向被上訴人借貸系爭款項，業據被上訴人陳明，借據及授信約定書上均表明上訴人代理辛文娟即瀛舟出版社之旨，亦有借據、授信約定書足憑（原審卷第8、9頁）。上訴人既為原審共同被告辛文娟即瀛舟出版社之代理人，在代理權限內以辛文娟即瀛舟出版社之本人名義向被上訴人所為之借貸意思表示，則依上開規定，直接對本人發生效力，依法認為係辛文娟即瀛舟出版社向被上訴人借款，而非上訴人向被上訴人借款。職故，上訴人不因擔任辛文娟即瀛舟出版社之代理人，而負清償系爭借款之責任。
六、被上訴人依民法第305 條規定，主張上訴人應就系爭借款負連帶責任，有無理由？㈠按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，對於債權
人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第 305條第1 項規定甚明。是承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求，最高法院23年上字第2136號判例著有明文。
㈡查上訴人於93年4月5日與辛文娟簽訂協議書，載明：瀛舟出
版社於90年02月16日申請設立，實際負責人為上訴人，自93年03月30日起瀛舟出版社負責人改為上訴人名義，上訴人經營期間在92年9月間向萬泰銀行信貸300萬元，並開36張支票交給銀行，該支票上訴人應負責兌現，另上訴人於經營期間所有之貨款、房租及對外之一切債權債務亦全部由上訴人負責等項，有上訴人提出、被上訴人不爭執為真正之協議書可參（原審卷第47、48頁），而得認為上訴人承受瀛舟出版社，並概括承受瀛舟出版社之資產及負債。
㈢本件上訴人應否依民法第305條第1項規定，就系爭借款負連
帶清償責任之重點在於：上訴人有無對被上訴人為概括承受瀛舟出版社之資產及負債之通知或公告？被上訴人主張：上訴人已為該出版社之負責人變更登記，自網站上即可查知，可見上訴人業已公告；另自上訴人寄發予伊之93年6月14日之存證信函亦知上訴人概括承受瀛舟出版社之資產及負債等情，惟據上訴人當庭否認。經查：
⒈上訴人於93年4月2日向台北縣政府為變更瀛舟出版社負責
人為自己之登記，固有台北縣政府營利事業登記公示詳細資料在卷（本院卷第55頁），惟該公示詳細資料內容並無上訴人「概括承受瀛舟出版社資產及負債」之記載。
⒉且上訴人其後因與辛文娟就瀛舟出版社之資產發生爭執，
於93年6月14 日寄發予被上訴人之函件中載明：「本人甲○○於93年3月30日承接辛文娟所擁有之瀛舟出版社，因目前尚有債權債務未釐清，需待法院解決，在未釐清之前，其原有債務與本人無關並不予承受……」等語，有該存證信函可稽（本院卷第24頁），更見上訴人否認自己概括承受瀛舟出版社負債之情事，自難認上訴人已將概括承受瀛舟出版社資產及負債之事項通知被上訴人。
⒊被上訴人雖謂：民法第305 條係法定之債務承擔，即就他
人之營業為承受，承受人將承受營業之事實通知或公告債權人即足，通知或公告上不須表明概括承受資產及負債，即可生債務承擔之法定效果云云。惟按承接他人之營業，非必為概括承受該營業之資產及負債，二者為不同概念，亦有承接他人營業，而未概括承受該營業之資產及負債者，被上訴人將二者混淆，容有誤解。又民法第305條第1項明文規定：承受人對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，所謂「承受之通知或公告」，揆諸前文自係指「概括承受其資產及負債」之事項通知或公告而言，故被上訴人上開主張，尚非可採。
⒋依上所陳，卷附上訴人舉出之證據，尚難認為上訴人已將
概括承受瀛舟出版社之資產及負債事項，對被上訴人為通知或公告，核與民法第305條第1項規定尚有未合，則上訴人承擔債務之效力尚未發生，被上訴人不得以未發生承擔效力之債務即向上訴人為清償系爭借款之請求。從而，被上訴人依民法第305條規定， 訴請上訴人就系爭借款負連帶清償責任，洵屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第305 條規定，請求上訴人就系爭借款負連帶清償1, 495,108元及利息、違約金等節，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
八、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
民事第一庭審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
書記官 張淑芳