臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第2號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 紀鎮南律師被 上 訴人 君國室內裝修設計工程有限公司
（原名君國室內設計工程有限公司）兼法定代理人 甲○○（原名張秀仁）被 上 訴人 丁○○共 同訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月11日臺灣臺北地方法院93年度訴字第238 號第一審判決提起上訴，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人君國室內裝修設計工程有限公司應再給付上訴人新台幣柒仟柒佰玖拾元，及自民國九十三年一月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人君國室內裝修設計工程有限公司負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人「君國室內設計工程有限公司」於民國93年 8月11日變更公司名稱為「君國室內裝修設計工程有限公司」（下稱被上訴人君國公司），其公司統一編號仍為「 00000000」，有台北縣政府建設局營利事業登記抄本、台北縣政府95年5月8日北府建登字第0950367216號函附營利事業登記抄本在卷可稽（見本院1卷66－68、141－149 頁）。另被上訴人君國公司之法定代理人張秀仁於94年8月3日更名為甲○○，亦有戶籍謄本在卷可憑（見本院2卷20頁），合先敘明。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；又清算人之職務為⑴了結現務⑵收取債權、清償債務⑶分派盈餘或虧損⑷分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第24條、第25條、第84條分別定有明文。查，被上訴人君國公司於95年3月6日經經濟部中部辦公室以授中字第09531801030 號函核准解散登記在案，並選任被上訴人甲○○（原名張秀仁）為清算人，迄今尚未清算完結，有經濟部中部辦公室95年5 月25日經授中字第09530921320號書函檢附該公司變更登記表、經濟部95年3月6日經授中字第09531801030號函、及股東同意書在卷可按（見本院2 卷3－6頁），是被上訴人君國公司仍為本件訴訟之當事人，其以甲○○為法定代理人，於法均無不合。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人君國公司明知其更名前（更名前為金庭裝潢設計有限公司）之營利事業登記證，載明營業項目為「建築物室內裝修業除外」，竟違反規定，於89年11月15日與上訴人簽訂工程承攬契約（下稱系爭工程承攬契約），承攬上訴人所居住門牌號碼為台北縣板橋市○○路○○○巷○○號4樓及22號4 樓房屋（下稱20號4樓房屋、22號4樓房屋，合稱系爭房屋）之室內裝潢工程（下稱系爭裝潢工程），約定報酬為新台幣（以下同）41萬元。惟㈠被上訴人君國公司未依約於89年11月25日完工，依系爭工程承攬契約第15條「每逾期1日罰工程總價千分之1之懲罰性違約金，罰款上限為承攬總價20%，並應賠償上訴人所受損害」之約定，自89年11月2
6 日迄今，被上訴人君國公司應負之遲延違約金已超過工程總價款20% 即82,000元，即應負82,000元之賠償責任；㈡另上訴人因被上訴人君國公司遲延完工，無法以出租方式使用、收益系爭房屋，其中20號4樓及22號4樓房屋每月租金分別為15,000元及6,500元，自89年12月1日起算，至92年9 月30日止，共34個月，租金損失計731,000元，依民法第231條第1項、第216條規定，亦應由被上訴人君國公司負賠償責任；㈢又系爭房屋室內裝修工程，經台北市土木技師公會鑑定結果，有諸多瑕疵（包括設計圖說標示不明確、材料未明列規格、現場施工材料材質不良），確未具備契約約定之品質，應扣抵217,791元，即系爭承攬報酬應減少為192,209元（410,000元－217,791元＝192,209元 ），而上訴人已給付被上訴人君國公司306,000元，自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人君國公司返還113,791元（306,000元－192,209元＝113,791元）；㈣又被上訴人君國公司有系爭工程承攬契約第20條及第21條所約定之違約及不能如期竣工之情事，上訴人已於89年12月間發函被上訴人君國公司解除契約，被上訴人君國公司自應賠償上訴人總工程款30%即123,000 元 之解約損害賠償；㈤另被上訴人丁○○、甲○○夫妻為被上訴人君國公司之前、後任負責人，2 人共營君國公司，明知被上訴人君國公司營利事業登記證之營業項目載明「建築物室內裝修業」除外，竟違反規定，承攬上訴人前開系爭房屋室內裝潢工程，且施作之工程發生前開諸多瑕疵，其等行為違反建築法第77條之2第1項第2 款之規定，依據公司法第23條第2 項之規定，被上訴人丁○○、甲○○自應與被上訴人君國公司負連帶損害賠償責任等情。爰依系爭工程承攬合約第15條、第20條、第21條之約定、及民法第229 條、231條、216條第1項及179條、公司法第23條第 2項之規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人1,049,791元（82, 000元＋731,000元＋113,791元＋123,000元＝1,049,791元），及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決【原審判命被上訴人君國公司應給付上訴人113,791元，及自93年1月21日起，至清償日止，按年息5%計算之利息（即前開㈢部分）。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服】。
並上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人936,000元，及自93年1月21日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭承攬契約之承攬標的為板橋市○○路○○○ 巷○○號4樓，不及同巷22號4樓之建物，且增加工程部分被上訴人報價為0 元，故就增加工程部分被上訴人自毋須負「承攬人之瑕疵擔保責任」；又被上訴人於89年11月24日排定油漆工進場施工，依系爭工程承攬契約書第6條第3項規定，上訴人應支付第3期即30%之工程款，但上訴人拒不依約給付，被上訴人自得依民法第264 條規定行使同時履行抗辯，自無給付遲延之可言。而後上訴人支付6 萬元，被上訴人亦基於工程完工之整體考量，繼續施作油漆工程，惟被上訴人卻於92年12月15日更換門鎖，致被上訴人無法完工及驗收。是被上訴人無法如期完成裝潢工程，既係因上訴人惡意拒絕支付第3期工程款，且不斷阻擾被上訴人施工所致，依民法第230條及系爭契約第15條但書規定，被上訴人無給付延遲責任可言；縱認被上訴人之工程確有延遲完工之情形，惟計算前開懲罰性違約金時，仍應扣除可歸責於上訴人之事由，至系爭工程因而延誤之天數（即上訴人於油漆工進場，拒絕依約付款所拖延之天數，及上訴人於89年12月15日更換門鎖後，被上訴人無法再進入現場施作之天數）；又被上訴人施作之工程縱有瑕疵，被上訴人僅須賠償上訴人總工程款30% 之違約金，作為不履約之賠償總額，上訴人請求房屋租金損失及不當得利損失，為無理由；又上訴人依系爭契約第15條主張逾期賠償及第21條第1 款解約賠償，然前者係以契約成立為前提，後者為解除契約後之賠償，即契約溯及不生效，兩者互不兩立，不得併行主張；又上訴人未依於油漆工進場時履行付款義務，依系爭工程契約第10條第5款及第21條第2款之規定，被上訴人得主張於上訴人應給付被上訴人之違約金範圍內，主張抵銷；另公司法第23條第2 項公司負責人之行為需具備侵權行為之要件，而被上訴人丁○○、甲○○均無上訴人前開所述之侵權行為，自無與被上訴人君國公司負連帶損賠責任之餘地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，被上訴人君國公司於89年11月15日以原名金庭裝潢設計有限公司名義與上訴人簽訂工程承攬契約，89年11月間兩造因系爭承攬工程發生爭執，被上訴人君國公司未完成系爭承攬工程。又上訴人已支付第1期、第2期之工程款各123,000元、及第3期工程款中之 6萬元等情，為兩造所不爭執，並有工程承攬契約在卷可按（見台灣板橋地方法院92年度訴字第2498號卷11－19頁），堪信此部分為真實。
四、本件所應審究者為：㈠系爭承攬工程之範圍是否包括22號 4樓房屋部分？㈡被上訴人君國公司已完成之承攬工作有無瑕疵？㈢系爭承攬工程是否逾期完工？如有，逾期日數若干？㈣系爭工程承攬契約是否已解除？㈤上訴人得請求賠償之金額為何？㈥被上訴人丁○○、甲○○是否應與被上訴人君國公司負連帶賠償之責？茲分述如下：
㈠系爭承攬工程之範圍是否包括22號4樓房屋部分？
⑴系爭工程承攬契約第2 條雖約定，「工程地點：板橋市○
○路○○○巷○○號4樓」，惟第貳拾貳條亦約定：「契約附件：本契約附件視為本契約之一部分，計有平面設計圖．．．估（報）價單合同單價」，有工程承攬契約在卷可按（見同上2498號卷12、15頁），即估價單亦為工程承攬契約之一部分。再依系爭承攬契約之附件即估價單所載：「Ｆ增加工程：⒈右客廳花格鋁防盜窗（20號4 樓）⒉窗簾、客廳窗三片及原有和室百葉窗（20號4 樓）⒊主臥室紗窗（22號4 樓）⒋開通封口、通馬桶（還要拆除）、浴盆拆除（22號4 樓）⒌燈具、兩間客廳、臥室、和室一間、壁癌滲水及牆面粉刷（22號4 樓）」，有估價單及平面圖在卷可憑（見同上2489號卷18、19頁），即施作工程項目中包括22號4 樓。又20號4樓及22號4樓房屋，係相鄰且有通道相通之公寓建物，為兩造所不爭執，並經台灣板橋地方法院90年簡上字第219 號給付工程款事件（即被上訴人君國公司訴請上訴人給付工程款事件，下稱給付工程款事件）之承辦法官到場履勘無訛，製有履勘筆錄附該卷足稽。是上訴人既同時將上開位於同一地點而相通之公寓交由被上訴人君國公司裝潢，且工程承攬契約附件之估價單上，亦有22號4樓施作工程項目之記載，足證22號4樓亦在系爭承攬工作之範圍內，自不應系爭工程承攬契約本文工程地點僅有20號4樓之記載，即認22號4樓不在系爭工程承攬範圍之內。
⑵被上訴人雖辯稱：系爭承攬契約之承攬標的僅為20號4 樓
，不包括22號4 樓之建物在內，且估價單上增加工程部分被上訴人報價為0 元，足證該部分係被上訴人所附贈，上訴人並未支付對價，非屬承攬契約標的云云。然查，被上訴人君國公司為取得承攬上訴人裝潢工程之機會，本得利用降低報酬、增加工作項目等手段，提高上訴人將裝潢工作交付被上訴人君國公司承攬之意願，自上開「增加工程」之項目經記載於承攬工程契約附件之估價單內，其金額卻記載為零元之情形觀之，此當係被上訴人君國公司為獲取上訴人之裝潢工作，於不提高報酬之前提下，所應允上訴人增加之工作項目無訛，當然亦屬系爭承攬契約之工作標的，否則若僅因估價金額記載為零元，即認非屬被上訴人君國公司應工作之承攬標的，該等「增加工程」之約定對於上訴人而言，即毫無意義？是被上訴人上開所辯，即不足採信。
㈡被上訴人君國公司已完成之承攬工作有無瑕疵？
⑴上訴人主張被上訴人君國公司所施作系爭承攬工程具有諸
多瑕疵等情，有現場照片附前開給付工程款事件卷內足稽，並經該案承審法官於90年12月24日履勘現場，發現：「系爭建物如附圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示A1房間外走廊之牆壁於窗戶四周可見裂痕，如附圖所示A2房間之木作隔板於A1房間一面電燈開關下方有一道約60公分乘以10公分見方之突起，並有縱向裂痕，A1房間一側水泥牆整面牆壁下方以肉眼觀察即可見油漆剝落之壁癌現象，以手觸碰，油漆隨即剝落，其房間內磁磚有五處破損，系爭建物與同樓層22號房屋間臨走道之木板牆與原有木板牆連接處，自上方大樑延伸至下方踢腳板均可見裂縫，如附圖所示A2為一和室房間，其木板隔間連接處亦有多處裂縫，水泥牆面有約3 公分見方之壁癌，其門框與A1房間交接處自天花板至和室地板均可見裂縫，如附圖所示A3部分有一木板釘隔之電視牆，以手推壓有搖動現象，該處與如附圖所示B3房間相隔之牆壁有約0.1 公分之裂縫，如附圖所示A4部分其廚房與與浴室交接處地面磁磚有一元硬幣大小之裂痕，而如附圖所示B1房間窗戶下方牆壁有壁癌現象，油漆已脫落，進門左右兩側及對面木作隔間交接處均有約0.1公分寬之不規則裂縫，門口並有一處磁磚破裂約3 公分乘以2 公分見方，如附圖所示B2部分為另一和室，其木板交接處亦有不規則裂縫，房間內部拉門遮欄尾端已見木板破裂，且拉門無法推動，牆壁與地板交接處有裂縫，靠窗戶附近地板以腳輕踩，即發出些微「吱吱」聲，並微微下陷，如附圖所示B3房間與A3交接處之隔間板自踢腳板30公分處有一接痕，其上有一三角形修補接縫，其木作隔間亦有裂縫，如附圖所示A1、B1及系爭建物分隔A、B兩側之木門上有多處撞痕，其樣式亦不相同」等情，亦有90年12月24日履勘筆錄一件附於給付工程款事件卷內足據（見台灣板橋地方法院90年度簡上字第219 號卷143－148頁）。復經前開給付工程款事件審理時，囑託臺北市土木技師公會鑑定結果為：「目前木隔間之木材面板因材質不良已呈現乾裂破損，木拉門方向與原設計圖說相左，所施作木隔間未能固定穩妥而有搖晃現象，原有地磚之顏色材質為普遍性可予購得，修補部分之地磚卻以不同色澤且差別甚大之磁磚舖貼，木門未採製作新門而以他處拆除之舊有不同規格之木門予以改裝，與原估價單之估價差異甚大，有減少工料之嫌。廚房之規劃有新配開關線路、新配電源等項目，而實際上廚房並未配置炊具使用之插座及通風設備；牆壁多處產生壁癌、滲水，未作處理；圖示浴室與廚房間窗戶為雙開窗，現場則為固定窗。如依合約應按圖面施工檢討，確有瑕疵。」、「浴室新設置馬桶因非符合中國國家標準之規格，其材質不良致表面有龜裂」、「依據該等缺失應予改善扣抵金額，按上述項目之改善及重做方式列估，依台灣省土木技師公會鑑定手冊之修復單價列估，應可扣抵新台幣21萬7千7百91元」等情，亦有台北市土木技師工會92年7月25日北土技字第9230733號鑑定報告書一件附於前案即給付工程款事件卷內可稽，堪信上訴人上開主張為真正。
⑵被上訴人君國公司雖辯稱：履勘及鑑定時均距系爭承攬工
程停工達 1年以上，且土木技師並非室內裝潢專業人員云云置辯，惟查：
①系爭工程承攬契約第6條約定：「付款辦法：第1期：訂
約完成付30%之工程款。第2 期：木工進場付款30%之工程款。第3期：油漆工進場付款30%之工程款。第 4期：
完工驗收後5日內付10%之工程款」（見原審2498號卷12頁）；揆以被上訴人自承於89年11月24日油漆工進場並已完成90%油漆工程，足見其第2期木作工程應已完工。
衡以壁癌問題本應於施作油漆前處理，否則勢將減少新漆附著力，導致新漆剝落，是上述出現於隔間、壁癌、磁磚、木門、線路、窗戶等工作之瑕疵，自均屬被上訴人已完成之工作部分。
②前揭出現於隔間、壁癌、磁磚、木門、線路、窗戶等工
作瑕疵之成因，或係材質不良，或因施工與圖說不符，或因施工不佳，或因選用設備不當，或因漏未設置線路等情，有台北市土木技師工會92年7月25日北土技字第9230733號鑑定報告書一件附給付工程款事件可稽，該等瑕疵之存在，核已難認與工程完工之時間有何干係。參以系爭工程於89年年底時，確實有諸如地磚未補、地磚破損等瑕疵等情，業據當時承租系爭房屋之證人林永昇、游振豔於前開給付工程款事件中結證屬實，被上訴人君國公司以履勘時間距離停工時間過久云云置辯，自非可採。
③台北市土木技師工會乃被上訴人君國公司與上訴人於前
開給付工程款事件中合意選定之鑑定機關，被上訴人君國公司未能具體指出該機關於92年7月25日北土技字第9230733號鑑定報告書之鑑定內容有何錯誤或失當，徒以台北市土木技師並非室內裝潢專業人員，空言主張該鑑定報告不足作為認定系爭承攬工程瑕疵之證據，自亦非可採。
㈢系爭承攬工程是否逾期完工？逾期日數若干？
⑴按本工程限於89年11月25日全部完工，工程承攬契約第 7
條第 2項定有明文。查，被上訴人君國公司於89年11月24日始排定油漆工進場施工，此為被上訴人所自承（見原審卷65頁），而依經驗法則及工程技術規則，油漆粉刷工作，一般均需打底、補土俟其乾後，始能再粉刷第2 次油漆，而被上訴人君國公司於契約所定完工期限前之1 日，始排油漆工進場，且第 2期工程部分，尚有如上所述未完工之情形，足證被上訴人君國公司顯無法於89年11月25日如期完工。又上訴人於89年12月15日更換系爭承攬工作物之門鎖，為上訴人所自承，並經證人即油漆工陳根池於前案即給付工程款事件中證述在卷，故自89年12月15日起，被上訴人君國公司無法繼續完成系爭承攬契約工作，此係非可歸責於被上訴人君國公司所致，依民法第230 條規定，其自89年12月15日起，即無須負給付遲延之責。綜上，被上訴人君國公司自89年11月26日起至同年12月14日止，共逾期19日。
⑵被上訴人君國公司雖辯稱：系爭工程無法如期完工，係因
上訴人惡意拒付第三期工程款，又不斷阻撓被上訴人施工所致，伊自不負給付遲延之責云云。按本件工程付款辦法為：締約時付款30%，木工進場付款30%，油漆工進場付款30%，完工驗收後5 日內付尾款10%，被上訴人君國公司自認於89年11月24日油漆工進場並已完成90% 油漆工程，足見其第2 期木作工程應已完工，而壁癌問題亦應於施作油漆前處理，否則勢將減少新漆附著力，導致新漆剝落，是就被上訴人君國公司已完成部分觀之，其施作之工程已有瑕疵，況上訴人係於同年12月15日始將系爭建物門鎖更換，為兩造所不爭執，並有上訴人所提免用發票收據影本一件存給付工程款事件卷為憑，斯時距兩造約定之完工日已逾半月，被上訴人主張：係上訴人受領遲延致其無法完工等語，並無所據。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，為民法第492 條所明定。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1 項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度臺上字第1480號判決要旨參照）。本件工程有地面磁磚破損、木作門片有撞痕且樣式不一致、壁癌嚴重致新漆剝落、木作隔間多處有縫隙、牆壁龜裂、木製隔板不穩固等瑕疵，經臺北市土木技師公會鑑定，其木作隔間之裂損、木板牆不穩固係材質不良及施工未穩固所致，牆面壁癌及油漆剝落係施工不良所致，而被上訴人所用木門材質與合約不符等，已如前述，而被上訴人君國主張遲延完工係不可歸責於己之事由所致，惟未舉證以實其說，空言所辯，亦非可採。
㈣系爭工程承攬契約是否已解除？
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第493條第1項、第494條、第495條分別定有明文。本件上訴人於前案即給付工程款事件中主張曾以口頭催告被上訴人君國公司修補前述瑕疵等語，為被上訴人君國公司所不爭執（見台灣板橋地方法院90年度簡上字第219 號卷），參諸上訴人委請政諭法律事務所於89年12月8 日、12月26日寄送被上訴人君國公司之信函中，即已明確告知系爭工程有諸多瑕疵，並以此為由拒絕付款，乃被上訴人君國公司認其已按合約施工，所用材料均經上訴人確認，其施作工程並無瑕疵為由，並未予以修補等情，有存證信函在卷可按（見台灣板橋地方法院90年度板簡字第93號卷35－39、65－69頁）；然本件工程有如前所述之瑕疵一節，既經認定，被上訴人君國公司原應依上訴人催告之意旨加以修補，嗣經催告仍未予以修繕，雖有未當，惟衡諸系爭承攬工作為建築物，其瑕疵多屬木作隔間產生縫隙，或地面磁磚些許破損之情狀，至壁癌、油漆脫落等，亦屬一般建築物常見之問題，尚非無法補正，自難認其瑕疵已屬重大致不能達使用目的之程度，揆諸前揭規定，上訴人應不得以該等瑕疵為由，解除其與被上訴人君國公司之承攬契約。是上訴人主張其業已上開信函解除系爭工程承攬契約云云，即不足採信。
㈤上訴人得請求賠償之金額為何？⑴逾期完工違約金部分：
上訴人主張：被上訴人君國公司未依約於89年11月25日完工，依系爭工程承攬契約第15條規定，應負之遲延違約金已超過工程總價款20% 即82,000元，即應負82,000元之賠償責任云云。查：
①按本工程限於89年11月25日全部完工；又乙方（即被上
訴人君國公司）未於第7條規定期限內完工，每逾期1天，罰工程總價千分之一之懲罰性違約金罰款上限為承攬總價之20% 並應賠償甲方（即上訴人）所受之損害。但可歸責於甲方之事由因而拖延之天數應扣除計算，乙方同意該違約金及賠償金自工程款中扣除。圖面變更原設計而致追加工程則不在此限，工程承攬契約第7條第2款、第15條分別定有明文。
②查，被上訴人君國公司自89年11月26日起至同年12月14
日止，共逾期19日，而系爭工程之工程總價為41萬元，已如前述，依前開規定，上訴人得請求被上訴人君國公司賠償之金額為7,790元（410,000元×1/1000×19＝7,790元），超過此部分之請求，即不應准許。
⑵租金損失部分：
上訴人主張：因被上訴人君國公司遲延完工，無法以出租方式使用、收益系爭房屋，其中20號4樓及22號4樓房屋每月租金分別為15,000元及6,500元，自89年12月1日起算，至92年9月30日止，共34個月，租金損失計731,000元，依民法第231條第1項、第216條第1項規定，應由被上訴人君國公司負賠償責任云云。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項、第216條第1項分別定有明文。
查，被上訴人君國公司未依約於89年11月25日完工，而自斯時起，固應負遲延責任，惟上訴人於89年12月15日更換系爭承攬工作物之門鎖，致被上訴人君國公司無法繼續完成系爭承攬契約工作，此係非可歸責於被上訴人君國公司所致，故被上訴人君國公司89年12月15日起，即無須負給付遲延之責，已如前述。從而，上訴人請求被上訴人君國公司給付自89年12月15日起至92年9 月30日止，其所受之租金損失，即屬於法無據，不應准許。至自89年11月26日起至89年12月14日止，被上訴人君國公司固應負遲延之責，然上訴人就其於該段期間內受有租金損害乙節，並未舉證證明之，空言主張，自足採信。故上訴人請求此段期間之租金損失，不應准許。
⑶返還不當得利113,791元部分：
上訴人又主張：系爭房屋室內裝修工程，經台北市土木技師公會鑑定結果，未具備契約約定之品質，應扣抵217,791元，即系爭承攬報酬應減少為192,209元（410,000元－217,791元＝192,209元），而上訴人已給付被上訴人君國公司306,000元，自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人君國公司返還113,791元（306,000元－192,209元＝113,791元）等語，業經台北市土木技師公會鑑定在案，有該公會92年7月25日北土技字第9230733號鑑定報告書附前案可憑，自堪採信，則上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人君國公司返還113,791 元，即屬有據，應予准許。
⑷解約違約金123,000元部分：
上訴人另主張：被上訴人君國公司有系爭工程承攬契約第20條及第21條所約定之違約及不能如期竣工之情事，上訴人已於89年12月間發函被上訴人君國公司解除契約，被上訴人君國公司自應賠償上訴人總工程款30% 即123,000 元之解約損害賠償云云。按「解約賠償：如應前列條例屬乙方（即被上訴人君國公司）違約，乙方應賠償甲方總工程款30%」，系爭工程承攬契約第21條第1項固定有明文，惟查，上訴人不得以系爭工程前開瑕疵為由，解除其與被上訴人君國公司之承攬契約，已如前述，則上訴人主張其業已解除與被上訴人君國公司間之承攬契約，依據雙方工程承攬契約第21條之約定，請求被上訴人君國公司賠償上訴人總工程款30%即123,000元之解約損害賠償金，即無理由，不應准許。
⑸綜上，上訴人得請求被上訴人君國公司賠償之金額為121,581元（7,790元＋11,3791元＝121,581元）。
㈥被上訴人丁○○、甲○○是否應與被上訴人君國公司負連帶
賠償之責？按公司法第23條第2 項規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，須公司負責人實際執行公司業務時，從事違反法令之行為，且此項違反法令行為導致他人受有損害，公司因此對於他人負有損害賠償責任時，始得令該負責人與公司連帶賠償。經查：
⑴被上訴人君國公司於89年承攬系爭工程之期間，原名「金
庭裝潢設計有限公司」，其負責人為丁○○，嗣90年2月1
9 日更名為「君國室內設計工程有限公司」，負責人始變更為被告張秀仁等情，為上訴人所不爭執，並有經濟部函、設立變更登記事項卡等影本附於板橋地院前案卷內可稽，核屬真正；則被上訴人張秀仁既非被上訴人君國公司於承攬系爭工作時之負責人，上訴人依據公司法第23條第 2項，請求被上訴人張秀仁與被上訴人君國公司負連帶賠償責任，自不足採。
⑵上訴人對於被上訴人君國公司解除契約及租金損失等損害
賠償之請求，均不足採，業經認定；是上訴人依據公司法第23條第2 項請求被上訴人丁○○與被上訴人君國公司就此部分負連帶賠償責任，亦不足採。
⑶被上訴人君國公司應返還上訴人113,791 元及賠償逾期完
工違約金7,790 元，雖經本院認定；然被上訴人君國公司負有此項給付義務之原因，僅係屬單純之債務不履行，尚非違背法令之行為，故上訴人依據公司法第23條第 2項請求被上訴人丁○○與被上訴人君國公司就此部分負連帶賠償責任，自亦不足採。
五、綜上所述，上訴人依民法第179 條及系爭工程承攬契約書第15條約定，請求被上訴人君國公司給付121,581 元，及自民國93年1月21日起，清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審僅命被上訴人君國公司給付113,791 元及其利息，而駁回上訴人請求被上訴人君國公司再給付7,790 元及其利息部分，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無涉，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 蔡錦輝