臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第230號
上 訴 人 己○○訴訟代理人 孫隆賢律師被上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 丙○○
甲○○上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國94年1月7日臺灣基隆地方法院93年度訴字第331號第一審判決提起上訴，經本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
第一、二審訴訟費用部分由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：永聖營造有限公司（下稱永聖公司）於民國88年3月20日與被
上訴人簽訂之委任保證契約（以下稱系爭保證契約），係該公司為委任被上訴人保證其對訴外人台北縣烏來鄉公所（下稱烏來鄉公所）之履約，而於89年4月14日簽訂之委任保證契約（以下稱另一保證契約），則係為委任被上訴人保證其對台中港務局所主辦工程之履約，後者永聖公司業經履約完畢。
伊未曾親自簽訂系爭保證契約，亦未授權他人簽訂，此觀諸伊
84年6月6日簽寫之授信約定書（下稱授信約定書），及另一保證契約暨同日所簽週轉金貸款契約書上之筆跡甚明，況證人戊○○亦稱「……八十八年好像同一個人簽的……」，既是同一人簽的，且非上訴人所簽，則該人究為何人，是否曾經上訴人授權，原審既未查明，即憑戊○○稱「他們都是我找來的，由我們三人擔任本件連帶保證人」及該「印文」與授信約定書上之印文外觀上相同，即率認縱該簽名非伊所為，伊亦已同意擔任連帶保證人，而忽略伊既已來，則何以不親自簽名？而戊○○係永聖公司之負責人，該簽名若涉盜刻、盜用印章印文、偽造文書，其自難脫干係，其陳述自難採信。且被上訴人既不知伊所住之地方（由系爭保證契約上連帶保證人欄所填載己○○住址錯誤可知），又不知伊上班地點（證人乙○○於94年9月
29 日於鈞院作證時說不出上訴人在何機關上班，僅稱印象中上訴人好像是公務員，好像是臺北市某機關的公務員，但不太清楚職位，印象中職位蠻高的，工作性質也忘了），被上訴人自無從前往徵信與對保，雖證人乙○○證稱其曾為本件對保與徵信，但由客戶授信申請書對保欄並未簽章，可知並未曾對保，至授信流程控管表徵信欄雖載有88年3月5日辦妥字樣，然88年3 月5日上訴人全天上班中，被上訴人如何徵信？又如何蓋章於系爭保證契約？此有臺北市政府捷運工程局員工每日出勤明細表及員工勤惰明細表可稽，而系爭保證契約書上之借款人及連帶保證人之簽名亦非戊○○所簽，此由戊○○在原審作證簽名可知，則自無證人乙○○所謂「..... 主債務人可能把連帶債務人的名字全部簽上，但章一定是本人蓋的」之情形，從而證人「（如何確認是本人蓋的？）因為一般沒有簽名就一定會要本人蓋章」之推論自不能成立，由是可見上訴人確未曾簽立系爭保證契約。
又苟被上訴人曾依消費者保護法第11條之1第1項規定，提請伊
審閱條款內容，則伊如願為連帶保證人應當親自簽名蓋章，寫明地址，豈有交由他人代寫之理，參酌前述授信約定書、89年4月14日之委任保證契約書及週轉金貸款契約書均由伊親自書寫，可見系爭保證契約，伊確未曾簽寫，亦未曾授權他人簽寫自明，倘被上訴人抗辯其事先未依該規定提予伊閱覽，則系爭保證書之內容對伊並無拘束力。
系爭保證契約上伊之簽名、住址與授信約定書上者均不符，被
上訴人即應對保，查明連帶保證人是否確有保證之意，乃被上訴人竟視而不見，若非故意，即有重大過失，且依民法第247條之1規定暨授信約定書第2條「立約人因…印鑑．．或其他足以影響貴行權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行，…‥於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴行所為之交易，立約人均願負責任…」之規定，即該當於無效之情形，乃原審以上開之情形認定「銀行依其客戶所留存之印鑑證明為其與客戶間之往來憑證，並據以為法律行為者，實乃銀行歷來授信實務之所採，復為本院職務上所已知之事」並依該授信約定書第2條規定認「本件兩造就其日後法律行為之往來，概以授信約定書上所載之被告己○○印文為憑乙事，顯已達成明示合意」，誠違背法令。
伊既未簽訂系爭保證契約，則被上訴人應說明究係何人出面訂
立該契約，並簽署伊之名字，並證明該出面訂約之人當時如何證明其對伊有代理權之存在。
再者，戊○○曾有借他人名義設戶存款之情形，此有其借伊之
配偶丁○○名義設戶之存摺可稽，丁○○於88年3月間將伊印章交予戊○○，嗣雖於4月初返還該印章，然是否被使用於系爭保證契約上，則為伊所不知。又證人戊○○確曾盜用伊及丁○○之勞保印章，有本院92年度上訴字第1428號刑事判決可按，是本件印文應係戊○○所盜用或盜刻使用無疑。
依被上訴人提出之「工程履約保證金保證書」（下稱系爭履約
保證書）第9條明文約定「本保證書由金融業者及定作人簽署，並加蓋印信後始生效力」，然該保證書當事人欄僅蓋用永聖公司及負責人戊○○之大小章，被上訴人基隆分行則蓋用印信及經理職章，惟定作人欄僅不知由何人以原子筆書寫「臺北縣烏來鄉公所」，不但未由代表人之鄉長簽名用印，亦未蓋用印信，依前述履約保證書第9條之約定，該保證書自始未生效力，則被上訴人於烏來鄉公所函請其依保證書第2條給付時，被上訴人本得以無給付之義務拒絕給付，乃非但不為此主張，竟不向永聖公司查詢是否確有欠款於烏來鄉公所，逕依烏來鄉公所之主張，給付烏來鄉公所新臺幣（下同）750,000元，則該等給付自與永聖公司無關，從而被上訴人自不得據該等給付要求永聖公司基於系爭保證契約清償系爭款項，而「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」民法第742條訂有明文，是伊自得據以抗辯而無庸給付。至其於訴訟中，經上訴人抗辯該履約保證書缺少烏來鄉公所之用印，應屬契約不成立，被上訴人不但不據此向烏來鄉公所主張權利，竟持請該所補正印章，益見被上訴人於給付烏來鄉公所款項時，確無給付之義務。
另據被上訴人於原審提出永聖公司申請之「授信動用申請書」
，於營業單位審核欄，關於「每筆動用期限」記載「保證期限最長三年」，「審核意見」記載「擬准予額度內動用保證金額新台幣三百萬元，期限一年，…」並由永聖公司出具記載發票日88年6月11日，面額3,000,000元，免除做成拒絕證書，但未記載到期日本票乙紙予被上訴人，可見被上訴人對於授信動用3,000,000元之保證期限僅為1年，蓋配合系爭保證契約為1年及前述審核意見之記載，與本票未載到期日者視為見票即付而觀，永聖公司與被上訴人間約定保證期限為1年，逾期被上訴人即不負保證責任，契約既如此約定，被上訴人竟於保證到期日（89年6月10日）後之93年3月16日接獲烏來鄉公所之通知，於93年3月25日自願給付750,000元，顯為非債給付，其給付與永聖公司無關，永聖公司自得拒絕被上訴人依系爭保證契約請求給付，從而主債務人永聖公司所得抗辯之上開事由，伊為連帶保證人自亦得持以抗辯。
被上訴人主張對保，為徵信「乙○○」所為，粘明陽僅係放款
之經辦（一般銀行作業，徵信、放款均分屬不同部門），然則系爭保證契約自核對授信約訂書、核對印鑑、經辦，均蓋用粘明陽之章，則其中是否有弊端？否則豈有違背常態之作業，由粘明陽一手包辦，而立約人、連帶保證人欄均由一人簽立，且非借款人戊○○之筆跡，而己○○之筆跡與授信約定書不同，住址亦不同，竟不予查明而予核准。
況伊亦曾向被上訴人表示欲免除所有為永聖公司連帶保證人之
責任，並經被上訴人同意，並另尋訴外人莊惠芳、陳傑華二人擔任永聖公司之連帶保證人，此由上訴人與被上訴人公司前基隆分行襄理（現汐止分行副理）潘添茂之對話可證被上訴人已答允就已發生之債務免除伊之連帶保證人責任，並同意永聖公司另覓莊惠芳、陳傑華為連帶保證人，並經該二人保證簽名同意，則契約應已生效，且伊應確已脫免連帶保證之責，至事後被上訴人另同意新連帶保證人除去保證，要不能令已脫免責任之伊恢復保證責任，並請令被上訴人提出重簽「卻不生效力」之全份資料，即可大白。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提丁○○所有之彰化商業銀
行基隆分行活期儲蓄存款存摺、華僑商業銀行活期儲蓄存款存摺、第一銀行草店尾分行活期儲蓄存款存摺、臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺、本院92年度上訴字第1428號刑事判決、客戶授信申請書、授信流程控管表、臺北市政府捷運工程局員工每日出勤明細表及員工勤惰明細表等影本為證，並聲請訊問證人戊○○、丁○○、粘明陽。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭履約保證書係伊受永聖公司之委任而出具，且為保證書之
債權人烏來鄉公所所接受，並依此而准將該工程發由永聖公司承包興建，顯見被上訴人與烏來鄉公所也已按民法第153條規定，對必要之點意思一致，況依烏來鄉公所函請伊依履約保證契約履行保證責任，足認烏來鄉公所亦已認定履約保證契約生效，縱令系爭履約保證書欠缺定作人烏來鄉公所之簽署及加蓋印信，揆諸保證契約非要式契約，故並不影響系爭履約保證契約之合法、有效，則伊履行系爭履約保證契約後，縱非基於委任契約請求，亦得基於民法第749條向上訴人請求。
又伊已洽請定作人烏來鄉公所於系爭履約保證書上為簽署及加蓋印信之補正。
企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理
期間，供消費者審閱全部條款內容（消費者保護法第11條之1第1項規定參照），又依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力（民法第3條第1、2項規定參照），爰承上規定，並徵諸永聖公司與上訴人（曾擔任永聖公司總經理），自84年起即與伊有委任保證等相類之授信往來關係，則揆諸常理，上訴人若未經充分審閱系爭保證契約之全部條款內容，要無可能以留存於伊處之印文所蓋用之印鑑章，親自於系爭保證契約上用印以代簽名，上訴人一再抗辯伊未將系爭保證契約交其充分審閱，契約上之印文係遭盜蓋等節，並未曾經其舉證以實其說，顯不足採。
關於更換保證人為訴外人莊惠芳及陳傑華乙事，經詢問相關人
員表示，因該變更契約並未完成相關手續，該契約未成立，故無相關資料可提供。
上訴人既主張印章為戊○○盜用，惟迄今仍未提出刑事追訴，是其真實性，尚屬可疑。
叁、證據：除援用原審提出者外，並提出烏來鄉公所函、工程履約保證書，及聲請訊問證人乙○○。
理 由上訴人之法定代理人已依序變更為張兆順、庚○○，並均依法聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
被上訴人主張：永聖公司前於88年3月30日，邀同上訴人及戊
○○、訴外人莊雨欽為連帶保證人，與伊簽定額度為15,000,000元之系爭保證契約，委請伊代為保證，雙方約定永聖公司如未克履行工程合約，致伊代賠墊付保證金者，永聖公司願立即清償，如有遲延，並應自伊墊付保證金之日起至清償日止，按伊墊款日之基本放款利率計算遲延利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個月以上者，按上開利率20%加計之違約金，嗣永聖公司依上開約定向伊申請動用保證額度，伊亦依系爭保證契約之約定，於88年6月11日，開立系爭履約保證書（保證金額：3,000,000元；被保證人：烏來鄉公所）乙紙，用以保證永聖公司承攬烏來鄉公所相關工程之履行；茲因永聖公司未依約完工，烏來鄉公所遂依系爭履約保證契約對伊請求賠償，伊於93年4月13日，在保證額度範圍以內，代永聖公司賠付750,000元與烏來鄉公所，並依系爭保證契約之約定，向永聖公司及連帶保證人即上訴人、莊淑謹等請求返還，乃迄未獲償等情，求為判命上訴人應與永聖公司、戊○○連帶給付伊750,000元及自被上訴人墊付保證金之日即93 年4月13日起至清償日止，按墊款日之基本放款利率即年息7.743%計算之遲延利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個月以上者，按上開利率20%計算之違約金等語（原判決准如被上訴人之請求，永聖公司及莊淑謹均未不服）。上訴人則以：系爭保證契約並非伊所親簽，是被上訴人依系爭
保證契約為永聖公司所為之系爭履約保證，即與伊無關，又被上訴人應對保並查明連帶保證人是否確有保證之意，惟被上訴人竟視而不見，若非故意，即有重大過失，且授信約定書第2條「立約人因…印鑑．．或其他足以影響貴行權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行，…‥於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴行所為之交易，立約人均願負責任…」之規定，因該當於民法第247條之1規定無效之情形，被上訴人不得概以系爭保證契約上印文與授信約定書上所載之伊印文相符，而認定伊即為系爭保證契約之連帶保證人，苟被上訴人曾依消費者保護法第11條之1第1項規定，提請伊審閱條款內容，則伊如願為連帶保證人應當親自簽名蓋章，寫明地址，豈有交由他人代寫之理，參酌授信約定書、另一保證契約及週轉金貸款契約書均由伊親自書寫，更足見系爭保證契約，伊確未曾簽名、蓋章，亦未曾授權他人簽名、蓋章，倘被上訴人抗辯其事先未依該規定提予伊閱覽，則系爭保證書之內容對伊並無拘束力；再者，系爭履約保證書當事人欄僅蓋用永聖公司及負責人戊○○之大小章，被上訴人基隆分行則蓋用印信及經理職章，惟定作人欄不但未由烏來鄉公所代表人之鄉長簽名用印，亦未蓋用印信，依系爭履約保證書第9條之約定，應自始未生效力，則被上訴人於烏來鄉公所函請其依保證書第2條給付時，被上訴人本得以無給付之義務拒絕給付，乃非但不為此主張，竟不向永聖公司查詢是否確有欠款於烏來鄉公所，逕依烏來鄉公所之主張，給付烏來鄉公所，則該等給付自與永聖公司無關，從而被上訴人自不得據該等給付要求永聖公司基於系爭保證契約清償系爭款項，至其於訴訟中，經上訴人抗辯該履約保證書缺少烏來鄉公所之用印，應屬契約不成立，被上訴人不但不據此向烏來鄉公所主張權利，竟持請該所補正印章，益見被上訴人於給付烏來鄉公所款項時，確無給付之義務；另系爭保證契約之保證期限為1年，逾期被上訴人即不負保證責任，被上訴人竟於保證到期日（89年6月10日）後之93年3月16日接獲烏來鄉公所之通知，於93年3月25日自願給付750,000元，顯為非債給付，其給付與永聖公司無關，永聖公司自得拒絕被上訴人依系爭保證契約請求給付，從而主債務人永聖公司所得抗辯之上開事由，伊為連帶保證人自亦得持以抗辯；況伊亦曾向被上訴人表示欲免除所有為永聖公司連帶保證人之責任，經被上訴人同意後，並另由莊惠芳、陳傑華二人完成換保手續，因被上訴人既已答允換保，顯係就已發生之債務，免除伊之連帶保證責任，上訴人自不得再向伊為本件請求等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實：
㈠系爭保證契約上之「己○○」簽名，非上訴人所為（被上訴人不爭執，本院卷50頁）。
㈡系爭保證契約上之「己○○」印文與上訴人84年6月6日立具之
授信約定書上印文及留存被上訴人處之印鑑證明相符（系爭保證契約、授信約定書、印鑑卡、上訴人不爭執真正僅抗辯遭盜用，原法院卷52、112、113頁、本院卷57、127頁）。
㈢系爭保證契約第2條約定：「保證總額以15,000,000元整為限
，得循環動用，各筆保證之金額、期限及內容等項，以貴行（即被上訴人）簽發之保證文件為準。」、第3條約定：「動用期限自88年3月30日起至89年3月30日止，逕由立約人（即永聖公司）申請動用。」、第5條第1項約定：「‥‥如因立約人遲延或未克履行等情事，致貴行墊付保證款項及有關之費用時，立約人願立即清償，如有遲延並自貴行墊付日起至清償日止，如保證幣別為新臺幣者，按墊付金額照墊付日貴行基本放款利率計付墊款息；‥‥並均按墊款金額自墊付日起，逾期六個月以內部分照上述利率百分之十，逾期超過六個月部分按上述利率百分之二十加付違約金。」、第6條約定：「立約人確實聲明，如貴行經所簽發保證文件之被保證人通知履行保證責任時，無論所保證標的之事實條件是否成就或有否其他糾葛情事，貴行得逕行履行保證責任。」（系爭保證契約，原法院卷52頁）。
㈣永聖公司因承攬烏來鄉公所之「烏來鄉原住民文物館興建工程
」，由被上訴人所屬基隆分行於88年6月11日依系爭保證契約出具系爭履約保證書予烏來鄉公所，保證金額為3,000,000元，履約保證書之相關約定如下：⑴第2條：「於定作人（即烏來鄉公所）依契約規定逕行認定應沒收廠商（即永聖公司）部分或全部之保證金時，本金融業者（即被上訴人）同意無需經過任何法律或行政程序，於接獲定作人通知日起十日內，無條件給付該部分或全部之保證金額予定作人，本金融業者絕不對該付款事宜提出任何異議。」，⑵第4條：「本金融業者同意解除本保證責任之權利以定作人通知為準。」，⑶第5條：「本保證書之有效期限本金融業者同意自本工程訂約日起，至工程全部驗收合格，並點收完成時，或由定作人通知全部保證責任為止，並以兩日期中先屆期者為準。」，⑷第9條約定：「本保證書由本金融業者及定作人簽署，並加蓋印信後生效。」；被上訴人所屬基隆分行及永聖公司分別於履約保證書上用印後即持交烏來鄉公所，嗣烏來鄉公所於93年4月13日解除被上訴人保證責任並檢還保證書予被上訴人所屬基隆分行時，並未於定作人欄內加蓋印信（工程履約保證書、烏來鄉公所函，原法院卷8、57頁）。
㈤永聖公司向烏來鄉公所承攬之上開工程嗣未依約完工，經烏來
鄉公所依其與永聖公司間之工程合約第20條規定，對永聖公司為終止契約及沒收未完工之第四期工程履約保證金之意思表示；而本件工程之全部履約保證金為3,000,000元，按四期工程平均折算（每期比例：25%），本件工程其第四期未完工之履約責任為750,000元（即3,000,000X 25%）（烏來鄉原住民文物館興建工程之工程合約暨包商估價單、烏來鄉公所93年3月16日函暨工程估驗計價單、缺失明細表及施工缺失照片、證人卓泳良即烏來鄉公所員工證言，原法院卷190-204、235-251、257-258頁）。
㈥被上訴人於93年3月16日接獲烏來鄉公所通知履行保證責任後
，由所屬基隆分行於93年3月25日依系爭保證契約及履約保證契約代為永聖公司賠付烏來鄉公所工程款750,000元（被上訴人基隆分行函及支票影本，原法院卷55、56頁）。
㈦上訴人確係於另一保證契約上簽名，為主債務人永聖公司之連
帶保證人，永聖公司依該保證契約委任被上訴人保證其對台中港務局所主辦工程之履約，該工程業經永聖公司履約完畢（另一保證契約，原法院卷7頁）。
㈧被上訴人於本件訴訟中函請烏來鄉公所確認上揭履約保證書效
力，經該所同意並補蓋印信（烏來鄉公所函及補蓋之工程履約保證書，本院卷138、139頁）本件爭點及本院判斷㈠上訴人確為系爭保證契約之連帶保證人
1.按有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力（民法第3條第1、2項規定參照），又契約書內印章及契約既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照）。次按保證契約為諾成契約，因當事人雙方意思表示一致而成立，對保除當事人另有特別約定外，並非契約之成立要件（最高法院69年度台上字第2002號、72年度台上字第3425號、87年度台上字第964號等裁判意旨參酌）。查，系爭保證契約係永聖公司為委任被上訴人保證其承攬工程之履行，並邀同上訴人及戊○○、莊雨欽為連帶保證人所簽定等情，業據共同被告戊○○於原法院陳明在卷（見原法院卷214頁），而被上訴人確依系爭保證契約出具系爭履約保證書予烏來鄉公所，如上述，且系爭保證契約、另一保證契約、上訴人與被上訴人約定日後以其印鑑往來之授信約定書、印鑑卡及其他與本件毫無關聯之週轉金貸款契約書，其上所載之「己○○」印文均屬相符，亦為兩造所不爭。雖上訴人抗辯稱：系爭保證契約書上所載之「己○○」簽名，並非伊親自所為，且伊自78年就離開永聖公司，至公家機關上班，而88年3月5日及同年月30日伊均在台北市政府捷運工程局上班，如何於系爭保證契約上蓋章等語，並以證人丁○○之證言證明其印章曾借予戊○○，可能遭戊○○盜蓋於系爭保證契約上，然證人丁○○係上訴人之妻，其所為證言難免偏袒上訴人，且與戊○○於原法院陳述：「連帶保證人全部都是我找的，己○○是我姐夫，莊雨欽是我哥哥，他們都是我找來的，由我們擔任本件連帶保證人」等語（見原法院卷214頁）不符，而所提存摺影本亦僅證明戊○○借用丁○○銀行帳戶使用，並無法證明戊○○有盜用上訴人印章之事實，又所稱戊○○借用上訴人印章開戶云云，亦未據其提出任何借用上訴人名義開戶之資料以實其說，是證人丁○○所言尚無可採。另上訴人提出之本院92年度上訴字第1428號刑事判決（見本院卷65-83頁），係戊○○之同居人鍾澄榕告訴戊○○盜用其印章及偽造簽名並製作「股東同意書」等之偽造文書案件，與戊○○有否盜用上訴人印章無涉，自難據為上訴人指稱戊○○盜用其印章於系爭保證契約之證明，況且上開刑事判決亦認戊○○並無公訴人所指之偽造文書罪嫌而維持原無罪判決。雖上訴人指稱：對保日期（88年3月5日）其適在上班，並未請假云云，惟所提之員工出勤明細，僅能證明其當日未請假，並無法證明其該日均在上班處所而無簽到後暫時外出處理私事（如從台北至基隆永聖公司辦理對保手續，往返車程未逾二小時等）情形，況保證契約非必由保證人本人親自簽名、蓋章，亦可授權他人代為，且系爭保證契約及契約書內所載之印文既均為真正，縱令被上訴人並未實際對保，且該契約所載之上訴人「印文」亦非其本人所蓋，亦應推定其有授權他人代為簽立系爭保證契約，而對被上訴人表示同意擔任永聖公司連帶保證人之意思，如前述，上訴人所舉上開反證均無法證明第三人有盜用其印章之事實，即無法推翻此推定。
2.所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查，系爭保證契約係以保證總額為限之繼續性契約，亦即於約定之動用期限及保證總額內，債務人永聖公司均可就其承攬的工程依系爭保證契約向被上訴人申請，委任被上訴人為工程履約保證人，為日後申請動用保證額度之便捷，以利永聖公司承攬工程，而免除每次對保手續之繁複（如需保證人親自到場辦理對保等），及簽立授信約定書約定凡持有立約人印鑑均視為立約人之代理人（第10條），自難認僅係有利於被上訴人之單方利益條款，且上開授信約定書第2條亦約定上訴人日後仍可以書面將變更情事通知被上訴人，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，以防止他人盜用或擅用其印章之情事，是本件上訴人以系爭保證契約及授信約定書第2條規定顯失公平而抗辯系爭保證契約無效，自不可取。
3.次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30 日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，消費者保護法第11條之1第1項定有明文。查，上訴人僅係系爭委任保證契約之連帶保證人，乃擔保永聖公司對被上訴人之清償責任，被上訴人對其並未提供任何商品或服務，其亦未因有保證契約而自銀行獲得任何報償或對價，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法所規範之消費法律關係，自無該法之適用（最高法院88年度台上字第57號、1084號、2053號及92年度台上字第2110號、233號等判決意旨參照）。又永聖公司與上訴人自84年起與被上訴人即有委任保證等相類之授信往來關係，上訴人並於系爭保證契約後之89年4月14日，復簽立與系爭保證契約條款相同之另一保證契約，且上訴人對於系爭保證契約締約之目的即係由被上訴人為永聖公司承攬工程之履約保證人之重要內容亦不爭執，顯已閱覽、知悉系爭保證契約內容。是上訴人主張被上訴人未給與閱覽期間，系爭授信約定及保證契約應無效云云亦難認為真。
4.依兩造授信約定書第2條規定：「立約人（上訴人）因... 印鑑... 變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行（被上訴人），並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴行所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴行損害，並負賠償責任」，並參以系爭保證契約第10條關於「立約人（永聖公司）及連帶保證人（上訴人及戊○○等人）均願將另訂立之授信約定書視為本契約之一部分」之規定，亦足認兩造就系爭保證契約有以上揭兩造合意印鑑往來約定之適用。
5.綜上，上訴人徒執前詞，抗辯稱其非系爭保證契約之連帶保證人等語，自難憑信。
㈡系爭履約保證書不因定作人烏來鄉公所當時未蓋用印信而無效
1.按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號判例意旨參照）。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，其意思表示之一致，係以要約、承諾之方式實現，如要約人已足以表明其願依表示內容訂立契約之意思，向特定人為之，具備契約之必要之點，到達於受要約之人，則其要約之意思表示即已生效，要約人並應受其要約之拘束。
2.查，系爭履約保證書第9條固規定：「本保證書由本金融業者及定作人簽署，並加蓋印信後生效。」，惟該保證書係制式契約，尚難以上開規定遽認被上訴人與烏來鄉公所有以保證書之簽立為履約保證契約成立的合意（要式契約），而系爭履約保證書係被上訴人受永聖公司之委任而出具，且為保證書之債權人烏來鄉公所接受，烏來鄉公所並因而准將工程發由永聖公司承包興建，顯見被上訴人與烏來鄉公所已按民法第153條規定，對必要之點意思一致，況依烏來鄉公所函請被上訴人依履約保證契約履行保證責任，足認烏來鄉公所亦已認定系爭履約保證契約生效，再揆諸保證契約非要式契約，而被上訴人與永聖公司間或兩造之授信約定書及系爭保證契約均未約明被上訴人與第三人所簽訂之履約保證契約應以書面為之，且被上訴人於本案訴訟中洽請定作人烏來鄉公所於系爭履約保證書上為簽署及加蓋印信，烏來鄉公所亦已依其所請完成補正，益見被上訴人與烏來鄉公所間並無意因履約保證書欠缺簽名與蓋用印信而使之不生效力，因此，系爭履約保證書雖欠缺定作人烏來鄉公所之簽署及加蓋印信，自不影響系爭履約保證契約之合法、有效。
3.依上述，上訴人以依系爭履約保證書第9條之約定，抗辯系爭履約保證書自始未生效，被上訴人對烏來鄉公所並無給付義務云云，自無可採。
㈢被上訴人所為之給付仍在系爭保證契約期間內
上訴人雖另以：系爭保證僅有一年期間，即於89年6月10日到期，被上訴人竟於到期後之93年3月25日向烏來鄉公所給付，顯為非債給付，伊自庸負責云云置辯。惟查：系爭保證契約僅就主債務人即永聖公司依約申請動用保證額度之期間設有限制（系爭保證契約第3條規定），至主債務人永聖公司於約定期間動用保證額度以後，其連帶保證人即上訴人及戊○○等就其主債務人永聖公司對被上訴人債務履行所負之保證責任期間，則並無明文規範，此有系爭保證契約在卷可按，而永聖公司向被上訴人申請動用保證額度係在上開保證期間內，為兩造所不爭，如前述。茲系爭保證契約既未明定連帶保證人之保證期間，則本件保證自屬未定期限，此觀諸系爭履約保證書第5條約定：「本保證書之有效期限本金融業者同意自本工程訂約日起，至工程全部驗收合格，並點收完成時，或由定作人通知全部保證責任為止，並以兩日期中先屆期者為準。」亦明。雖上訴人曾於91年3月1日，定一個月以上之相當期限，以存證信函催告被上訴人對主債務人永聖公司為審判上之請求，並舉該存證信函暨被上訴人之函覆為證；然上訴人為上開催告之時（91年3月1日），本件主債務人永聖公司對被上訴人所負債務，根本尚未至清償期；且依系爭保證契約第5條：「立約人（永聖公司）願確實履行前開委任保證事項並將履行情形隨時函知貴行（被上訴人），如因立約人遲延或未克履行等情事，致貴行墊付保證款項及有關之費用時，立約人願立即清償，如有遲延並自貴行墊付日起至清償日止，如保證幣別為新臺幣者，按墊付金額照墊付日貴行基本放款利率計付墊款息... 並均按墊款金額自墊付日起，逾期六個月以內部分照上述利率10%，逾期超過六個月部分按上述利率20%加付違約金」之規定，亦可知本件主債務人永聖公司對被上訴人所負債務，必於「永聖公司未克履行前揭工程契約致被上訴人代為履行其保證責任」以後，其清償期始能屆至；而本件被上訴人因永聖公司未克履行前揭工程合約致代為履行保證責任之時間，既係於93年3月25日，則本件主債務人永聖公司之清償期，亦應至93年3月25日始行屆至。準此，上訴人於主債務人永聖公司之清償期（93年3月25日）屆至以前之91年3月1日，對債權人即被上訴人所為之催告，自不生民法第753條之催告效力。況且，上訴人與被上訴人間之連帶保證關係，非僅止於系爭保證契約而已，此除為兩造所不爭，並有被上訴人提出之兩造歷來相關借貸契約在卷可佐；而上開存證信函之內容，實乃：「... ㈠本人於89年3、4月間為永聖營造有限公司與臺灣中小企業銀行股份有限公司基隆分公司間『貸款契約』為連帶保證人。本人所簽署之連帶保證人契約係為一訂有一定期間之保證契約，該契約之期間業已... 屆滿，固本人於期限屆滿後已不負連帶保證人責任。縱若本人所簽署之連帶保證契約未定有期間者，本人今亦依民法第753條規定催告臺灣中小企銀於一個月內向永聖公司為審判上之請求... 」等語，可知，上訴人於91年3月1日，以上開存證信函對被上訴人為催告者，實與系爭保證債務不同之他項借貸保證債務，上訴人亦無從持以對抗被上訴人本件關於委任保證債務之請求。
㈣被上訴人並未同意免除上訴人系爭保證契約之保證責任
上訴人另抗辯稱：89年4月14日之另一保證契約雖係由其親自簽署，然其業已徵得被上訴人同意，並由戊○○覓得訴外人莊惠芳、陳傑華換保，是其本件保證責任，自業經除去等語，並舉其與證人潘添茂即被上訴人基隆分行襄理之對話錄音譯文及共同被告戊○○於原法院所為「伊曾找訴外人莊惠芳、陳傑華到銀行對保，伊記得銀行對保手續有完成，上訴人己○○已非保證人」之陳述（原法院卷215頁）為證。惟查，細稽上訴人提出之上開對話錄音譯文，證人潘添茂雖曾多次提及訴外人莊惠芳、陳傑華曾前往銀行對保，並業經報請總行核准等語；然證人潘添茂亦曾多次提及訴外人莊惠芳、陳傑華於對保之後，復反口拒絕為永聖公司出任連帶保證人等語，並曾明白對上訴人表示，其保證責任尚無從就此免除等語。至戊○○雖於原法院陳稱：伊記得己○○已非保證人等語，然戊○○之此項結論，無非係憑其關於「莊惠芳、陳傑華到銀行對保之手續業已完成」之記憶，尚難以此即認被上訴人已同意免除上訴人對其銀行全部之保證責任。況且，上訴人上開指經被上訴人同意免除保證責任者，係其於89年4月14日簽訂之另一保證契約，而非本件系爭保證契約，縱令莊惠芳、陳傑華已完成另一保證契約之對保手續，與系爭保證契約之主體是否業經變更，亦難相提並論。是上訴人以訴外人莊惠芳、陳傑華之對保手續曾經完成，抗辯伊保證責任已經被上訴人同意解除等語，自不足採。
㈤被上訴人依系爭保證契約請求上訴人償還墊付款及利息，應屬有據。
查，本件被上訴人既係因永聖公司之委任，而出具系爭履約保證書，保證永聖公司承攬烏來鄉公所工程之履行，則被上訴人與烏來鄉公所間，即存在保證之法律關係；準此，烏來鄉公所於主債務人永聖公司不履行其主債務時，自得依系爭履約保證關係對被上訴人主張代永聖公司負履行未完工之賠償責任。而被上訴人亦依約代永聖公司對烏來鄉公所賠付750,000元，如前述。因此，被上訴人依兩造系爭保證契約第5條第1項約定，請求上訴人與永聖公司、戊○○等人連帶給付上開金額及自墊付日起之利息、違約金，自屬有據。
綜上所述，上訴人抗辯其非系爭保證契約之連帶保證人，已逾
保證期限，及被上訴人已同意免除其系爭保證契約之保證責任云云，均無足採，而系爭保證契約亦無上訴人所指違反民法第247條之1規定，應為無效之情事。原審所為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
書記官 劉家聲