臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第243號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 傅文民律師複 代理人 王譽潔被 上訴人 甲○○訴訟代理人 洪堯欽律師複 代理人 尤淳郁律師被 上訴人 丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月28日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3159號第一審判決提起上訴，本院於94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣300,000元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣100萬元。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠關於上訴人提出之錄影光碟證據能力部分，民事訴訟法第22
2條第1項所定「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限」，可知「民事訴訟法採自由心證主義，非如刑事訴訟程序採法定證據主義，原則上對於證據能力並無限制」。原判決貿然以不符比例原則為由，否定上訴人所提90年9 月
18、19、20、22、24、30日、10月1日之錄影光碟得作為證據，尚難令人信服。
㈡關於侵害上訴人基於配偶關係之身分法益情節重大部分，上
訴人基於配偶關係之身分法益有否受害，並非完全以被上訴人二人有否通姦、同居之事實為準。。
㈢被上訴人甲○○為上訴人之夫，違反婚姻之忠誠義務，且漠
視上訴人之感受，不僅向上訴人表示要去被上訴人丙○○住處過夜，實際上也一再逗留於被上訴人丙○○住處過夜，甚與被上訴人丙○○公然出遊，在公共場所擁吻，蓄意侵害上訴人基於配偶關係之身分法益（最高法院55年台上字第2053號判例），令上訴人與被上訴人甲○○之婚姻面臨破裂，致上訴人遭受無法言喻之痛苦等情，被上訴人所為已達共同不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大程度，據此上訴人自得依法請求被上訴人連帶給付慰撫金100萬元。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、被上訴人甲○○方面
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡倘受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：最高法院55年台上字第2053號判決，明示通姦行為始可認係破壞婚姻契約義務。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丙、被上訴人丙○○方面被上訴人丙○○經合法通知未到庭，亦未提出任何聲明及陳述。
理 由
壹、程序方面被上訴人丙○○經合法通知未到庭，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人甲○○於 81年10月7日結婚，被上訴人甲○○曾任普誠科技股份有限公司董事兼總經理，被上訴人丙○○為被上訴人甲○○之秘書，後改任普誠公司資材部經理，被上訴人二人於㈠90年10月28日，被上訴人二人與陳舉德（被上訴人甲○○與前妻郭麗芬所生）、陳舉德之女朋友鄧祥彬、丙○○之女遲詠馨五人一起至關渡宮出遊，被上訴人甲○○竟在公共場所擁抱並親吻丙○○。㈡依90年11月27日，上訴人與被上訴人甲○○之通話紀錄，被上訴人甲○○自承要到丙○○住處過夜。㈢依 90年9月18、19、20、22、24、30日、10月1日之錄影光碟，證明被上訴人二人同居於丙○○在台北市○○路○段○○○號6樓住處。㈣被上訴人二人於91年9月11日，另購新居同居於台北市○○區○○路328之10號5樓及11號5樓，二戶打通，僅留一出入口。㈤被上訴人二人於92年1月30日至2月5日、92年10月5日至10月9日、93年9月9日至9月11日，相偕出國過農曆年及旅遊。被上訴人二人上開行為已令上訴人與被上訴人甲○○之婚姻面臨破裂，致上訴人遭受無法言喻之痛苦，被上訴人所為已達共同不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益而情節重大程度，應依民法第 184、185、195條規定，負連帶損害賠償責任。被上訴人則以：否認被上訴人二人有共同不法侵害上訴人權利或法益之行為，上訴人所提光碟，是違法取得，並無證據能力等語，資為抗辯。
二、就系爭錄影光碟之證據能力爭議部分㈠上訴人主張被上訴人有上開侵害其基於配偶身分關係而取得
之婚姻上權利或利益之行為，並以系爭錄影帶內容為證，被上訴人則以錄影帶內容係不法侵害其隱私權而取得，無證據力，應為證據排除。
㈡隱私權之保護，雖未明文入憲，但基於人性尊嚴之憲法價值
，大法官會議第 293號、490號、535號解釋文，已明示隱私權為維護人性尊嚴、保障追求幸福所不可或缺之憲法價值之一，自應於各公私實證法領域中予以實現。例如，刑法妨害祕密罪章之增訂；民法第195條第1項隱私權已成為人格法益保護之客觀範圍；銀行法第48條規定，銀行對於客戶之存放款資料應保守祕密、電腦處理個人資料保護法；醫療法第49條之禁止醫療機構無故洩漏病患醫療隱私；及通訊保障監察法等規定，均為隱私權之憲法價值在下位法律中實現之具體事例。至所謂隱私權範圍，刑法第315條之1規定之立法理由，即謂「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電
子、光學設備者，已甚普遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰之必要，爰增列本條，明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之。」、「明知為竊錄之內容而製造、散布、播送或販賣者，其惡性尤為嚴重。爰提高該等犯罪處罰之刑度，以為處罰」、「竊錄內容之附著物及物品，對於被害人之隱私既有妨害，不問屬於犯人與否，應予以沒收，以免此種侵害持續存在，爰於本條設義務沒收之規定」，應可做為是否侵害隱私權之判別標準。
㈢又人民有訴訟權，為憲法第16條所明定，合法聽審權為訴訟
權內含之一，包括受程序通知權、提出事實主張與證據之權、獲得對造事實陳述及證據方法之權，法院並有聽取思考當事人所提出之主張、陳述，及於判決理由中予以審酌處理之義務等。是以訴訟當事人提出之證據，非有法定事由，例如失權效規定，法院不得任意拒絕，否則構成對法治國之侵害。是以允許當事人之證據提出，及為適當公平之舉證責任分配，乃程序正義之表現，亦為憲法所保障之訴訟權價值。
㈣訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因
侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。
㈤又，社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱
秘方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。
經查，本件上訴人據以主張為證據方法之錄影光牒內容之取得，係自屋外經由開啟中窗戶以遠距離鏡頭拍攝錄影方式而來，雖不無以偷窺方式侵害被上訴人隱私之嫌，但核其方式，非直接將攝影機器置入，或以身體侵入方式，對被上訴人之具高度隱私之居住場所，如臥室、浴室、以窗帘覆蓋之房間為之，是其侵害手段，係選擇最少侵害方法為之，而符合必要性原則。再者，不法行為人之行為，如得由屋外任由他人透過開啟中窗戶，予以觀察得知者，自不能禁止該因不法行為之被害人，依自然觀察方式，以機器攝影手段以獲得有利證據，亦即以不法行為人之隱私權法益，兩相比較被害人獲得不法證據之訴訟法價值，顯較諸不法行為人隱私權法益之保護，更應值得被維護，而不違背前開禁止過量原則。換言之，權衡其手段目的，並未過度造成隱私權益之損害。基上說明，本件上訴人以系爭錄影光牒內容為證據方法，仍符合比例原則，法院不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。
三、按不法侵害他人基於配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第3項、第1項定有明文。又此不法侵害行為不以侵權行為人間有通姦、相姦為限，且情節是否重大，應視個案侵害程度、損害狀況、被害人之痛苦程度及忍受能力等個別情事，客觀判斷之。經查：
㈠依系爭錄影光牒內容翻拍之照片顯示，被上訴人二人確已共同居住於台北市○○路○段○○○號6樓。
㈡又依台灣士林地方法院 92年度民執全莊字1384號92年11月5
日執行筆錄影本記載，債權人導往現場，大門深鎖，無人應門，債務人代理人洪堯欽律師到場，勸債務人丙○○由屋內將門鎖打開入內，債務人甲○○、丙○○在，債權人乙○○委任李育丞為代理人陪同進入屋內等語（原審卷1第338、339頁）。又證人李育丞於本院92年度家上字197號履行同居事件，亦到庭證稱：強制執行那天，我有看到甲○○的護照放在主臥室，看到兩個錶被查封，金湖路328之10號5樓及11號5樓，戶內有打通，有男女衣物雜處，不知道是否為甲○○所有等語（同原審卷2第 229、230頁）。查，被上訴人二人如未同居一處，何以被上訴人甲○○竟會將護照放置於主臥室內，顯與常理不合。
㈢再者，依本院 92年度家上字第197號履行同居義務事件中，
經當庭勘驗被上訴人二人於90年10月28日與訴外人陳舉德、、鄧祥彬、丙○○之女遲詠馨等人一起至關渡宮出遊之錄影帶結果，影象中有看到被上訴人與一婦女攬腰、碰觸嘴唇親吻的鏡頭，經送請國防部憲兵司令部鑑定，該部將光碟內容擷取影像列印，被上訴人甲○○與丙○○當街擁吻，被上訴人甲○○歪頭、右手置放丙○○腰部，有照片可證（見該案卷 3第49頁），復有上訴人於原審所提準備程序筆錄一紙為證（原審卷2第173頁），此固尚不足以證明被上訴人二人有通姦事實，但不法侵害他人婚姻之圓滿狀態，本不以通姦為唯一方法，已如前述，難謂被上訴人之上開行為，不致造成與被上訴人甲○○有婚姻關係之上訴人，處於極度難堪情境。
四、查被上訴人甲○○為上訴人之夫，兩造有婚姻關係存在，被上訴人違反婚姻之忠誠義務，與被上訴人丙○○同居一處過夜，一再停留於被上訴人丙○○住處，並與被上訴人丙○○公開出遊，在公共場所擁吻，漠視上訴人基於婚姻關係所生之家庭生活圓滿和諧利益，核其情節，已不法共同侵害上訴人本於婚姻配偶之身分法益（參見最高法院55年台上字第2053號判例），從而上訴人依此請求被上訴人共同負精神上損害賠償責任，即屬有據，應予允許。爰審酌兩造之身分地位、經擠能力、教育程度、上訴人因此所受之痛苦等一切情事，本院認上訴人請求被上訴人連帶給付慰撫金 100萬元，尚嫌過高，應予酌減為30萬元為適當。
五、綜上所述，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人給付 300,000元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
均不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 李華安