臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第271號上 訴 人 己○○訴訟代理人 陳德聰律師
李兆環律師林家祺律師上列1人複代理人 丁○○ 住臺北市○○路○段○○○號10樓之1被上訴人 北聖國際股份有限公司
設臺北市○○街○○號2樓法定代理人 癸○○○ 住同上訴訟代理人 林照雄律師
林富村律師羅子武律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年2月5日臺灣臺北地方法院93年度訴字第761號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮及部分訴之撤回，經本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。
確認兩造間就臺北縣○○鄉○○路○號房地（下稱系爭不動產，就房屋則稱系爭房屋）之租賃關係存在。
被上訴人應將系爭不動產騰空遷出並交付予上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭房屋係訴外人殷木桂原始出資興建，伊於民國71年4月間向殷木桂承租系爭不動產，就系爭不動產有租賃權存在：
㈠依證人即擔任系爭不動產所在地豐漁村第2鄰鄰長長達30餘年之辛○○於本院94年6月27日準備程序證稱：「．．．（問：
金山飯店何時興建？）約3、40年前．．．（問：有無認識殷木桂？）知道殷木桂這個人．．．（問：知道金山飯店是何人興建的嗎？）是木桂蓋的．．．」等語，及71年10月、72年2月間臺灣電力公司電費收據及通知單上記載「金山海濱溫泉大飯店 殷木桂」為繳款人，足證系爭房屋係5、60年間，由殷木桂原始建造興建。伊於71年4月間向殷木桂承租系爭不動產，並支付租金，有殷木桂出具之租金收據可證。且殷木桂曾以與伊並無租約關係，對伊提起侵占自訴，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）74年度自字第805號刑事判決，認為伊對系爭不動產有租賃權存在，判決駁回殷木桂自訴，並經臺灣高等法院75年度上易字第112號判決、最高法院75年度台上字第2946號刑事判決駁回殷木桂之上訴確定在案，益徵殷木桂為系爭不動產所有權人，有權出租系爭不動產予伊。殷木桂於78年間，為贈與其子即訴外人戊○○，直接將系爭房屋登記為戊○○所有，並無礙伊就系爭不動產有租賃權之認定。
㈡殷木桂於77年間為與伊終止系爭不動產之租賃契約，委託訴外
人新僑觀光開發股份有限公司（下稱新僑公司）代表人徐久順與伊協商，並於77年4月6日就系爭不動產之租賃權簽訂協議書，其中第3條約定：「有關上列第1條甲方（即徐久順）代殷木桂支付乙方（即伊）之新台幣（下同）5,000,000元，甲方同意自77年4月起分10個月，開具支票10張，每月支付新台幣500,000 元給予乙方，而乙方於本協議書簽訂後，收到甲方之代付支票時，同意放棄金山大飯店及附設海水浴場之租賃及經營權之主張，但甲方所開具之支票如任何一張屆期無法兌現時，乙方則有權立即收回租賃及經營權，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權。」，然徐久順交付之支票有7、8張未兌現，且因事隔近20年，退票證明已無法透過票據交換所查證，惟伊退票當時，曾委任子○○律師於77年8月8日以台北九十一支郵第356、357、523號存證信函，要求新僑公司遷出、返還系爭房屋予伊，並回復租賃權及經營權，此觀上開存證信函內容略以：「．．．並由新僑公司簽發支票10張交予本人，詎屆期提示，未獲支付，因此依據協議書第3條之規定，右開飯店及海水浴場之租賃權與經營權仍應歸屬本人．．．。」等語即明，故伊依約仍為系爭不動產之承租人。
系爭租賃契約並無民法第425條第2項規定之適用：
㈠民法第425條第2項規定：「前項規定，於未經公證之不動產租
賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用。」，係88年4月21日修訂，89年5月5日施行，且民法債編施行法就此項規定並未規定溯及既往，系爭租賃契約於71年4月即已成立，自無修正後民法第425條第2項規定之適用。
㈡最高法院95年度台上字第521號判決，將不定期租賃成立在修
法前，而讓與租賃物在債編修法施行後，亦應一體適用民法第425條第2項之規定，顯然忽略承租人舊法所取得之既得權保障，過份保障受讓人，且新法於民法第425條第2項既無有關過渡條款之增訂，則適用法律者不應恣意將法律回溯適用至新法前已發生之事實，否則有混淆立法與法律適用上不溯及既往原則的功能，極有可能造成適用法律錯誤，亦不尊重立法者對於法律效力時間上之分配。且對修法前取得不定期租賃地位之既得權人，在無過渡條款下，欲因修法而負有重新訂定不定期租賃契約再協同出租人公證之義務，亦有違信賴保護原則。況且最高法院95年度台上字第521號判決並非判例，尚未形成統一之法律見解，與之歧異之下級裁判比比皆是，並無拘束下級法院之效力。故被上訴人援引最高法院95年度台上字第521號判決，認為系爭租賃契約未經公證，且未定期限，依修正後民法第425條第2項規定，並無買賣不破租賃原則之適用，伊就系爭不動產並無租賃權存在，並無依據。
系爭房屋並未滅失，伊之租賃權並未消滅：
㈠按建築法所規定之建造，依該法第9條規定，係指新建、增建
、改建、修建而言，而新建係指為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；增建係指於原建築物增加其面積或高度者，但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。就土地所有權人在出租之土地申請建築，應否徵得承租人同意之乙節，內政部68年9月25日台內營字第031186號函釋及最高行政法院50年判字第113號判例均指出：「土地所有權人對於其出租他人之土地，已將使用之權讓與承租人行使，在租賃關係終了收回土地以前，不得使用該項土地，自不得在該項土地上建築房屋。」，亦即主管機關明知建築物上有租賃權，或租賃權存否有爭執時，必待本案終結後始會核發准予「新建」之建築執照，至於增建之建築執照，因不影響原租賃權存在而不受限制。被上訴人以建造類別「增建」申請建築執照及使用執照，系爭房屋存有租賃權之爭執，且為主管機關所明知，依上開函釋及判例意旨，主管機關自不可能核發准予「新建」之建築執照及使用執照予被上訴人，可見被上訴人係增建系爭房屋，伊之租賃權不因被上訴人之增建行為而消滅。
㈡伊為防止系爭房屋現況改變，曾向臺灣基隆地方法院（下稱基
隆地院）聲請假處分獲准後執行（案列基隆地院92年度裁全字第1301號裁定、同上法院92年度執全字第668號執行命令），被上訴人提供鉅額擔保金聲請撤銷假處分，亦獲准許（案列同上法院92年度裁全聲字第63號裁定），被上訴人聲請撤銷假處分意旨記載：「聲請人依法修繕乃增加系爭房地之價值，並非因現況改變而造成日後不能或甚難執行之虞」等語，可見被上訴人已自認其係修繕增加建物價值，並非新建，被上訴人復於本院主張系爭房屋係新建，有違訴訟法上禁反言原則且有違誠信，顯非可採。
㈢臺灣省結構工程技師公會鑑定系爭房屋之建造行為，鑑定結果
雖依建築法第9條規定，認為系爭房屋之建造行為為「新建」，惟公法與私法關係理論係相互獨立，就系爭房屋是否滅失之乙節，民法與建築法上之判斷並不相同，自不得以鑑定結果認為系爭房屋新建，而認定系爭房屋已滅失，伊之租賃權已消滅。況且該鑑定報告書有關標的物勘察結果認為：有關舊結構系統僅係局部拆除等語，可見系爭房屋現況是屬於新舊系統交錯並存之狀態，換言之，舊結構系統仍然存在，並未全面拆除，故伊之租賃權就舊結構主體部分仍有租賃權存在。
伊於84年起至92年3月被上訴人登記為系爭不動產所有權人時
，均持續占有系爭不動產，自有民法第425條第1項規定買賣不破租賃原則之適用：
㈠「占有」為法律上概念，只要依一般社會觀念，足認一定之物
已具有屬特定人力支配下之客觀關係即可，例如對於受他人不當干涉時出面予以排除、設置圍籬、或就占有物為繼續性定期或不定期之巡查、管理、或對占有物為保存、改良、利用等行為，均可視為法律上「占有」之意義。伊於84年至92年3月間，僱用陳海土、許炳煌為占有輔助人，不定期巡視系爭不動產；88年8、9月間，伊報警驅離非法入侵系爭不動產之杜文彬暨其所屬之宥騏不鏽鋼有限公司（下稱宥騏公司）之工人，並指示許坤地修繕、改良系爭房屋；90年12月至92年3月間，伊委託林國欽不定期巡視系爭不動產；91年2月間伊同意丙○○進入系爭不動產，及同意辛○○在系爭房屋放置漁具；91年4月間，伊指示丙○○僱工於系爭不動產外施作安全圍籬及圍籬大門；92年農曆過年前數月及92年夏天，許炳煌及林國欽分別通知伊有人進入系爭不動產；91年4月至93年1月間，伊施作之安全圍籬及圍籬大門骨架仍存在，僅遭人加高；93年7月間，伊支付安全圍籬及圍籬大門工程尾款29,400元等情。足證伊於84年起至92年3月被上訴人登記為系爭不動產所有權人時，伊均持續占有系爭不動產。
㈡系爭不動產因附近金山青年活動中心啟用，致原所經營之金山
飯店生意銳減，被迫歇業，伊基於經濟上、人力上考量，並無餘力亦無必要支付管理費或續交營業用水電基本費用以維持系爭房屋原有裝潢及水電，自不得以系爭房屋屋況殘破，無水電及通訊設備，遽認伊至遲於84年10月起即拋棄管理使用收益系爭不動產。
㈢又民法第425條規定乃「法定租賃契約移轉」之明文，是承租
人於符合修正前民法第425條規定之要件者，與原出租人之租賃契約即當然對租賃標的物所有權之受讓人繼續存在，雙方無須再就租約及租金金額有意思表示之合致。至租金繳納與否，則為債務不履行之範疇，與法定租賃契約移轉之效力不生任何影響，亦無法以承租人未繳納租金，即率認承租人無占有行為。伊於71年間與當時系爭房地所有權人殷木桂訂有租約並有繳納租金之收據，迄92年3月間均仍持續占有系爭不動產，如上述，合於修正前民法第425條要件（即「承租人持續占有中」），對被上訴人享有租賃權至明。
㈣伊於73年間即排除訴外人許煥龍占有、71年至79年排除殷木桂
、戊○○父子占有、嗣後於79年、81年、88年及91年間，排除乙○○、天發公司及金華股份有限公司（下稱金華公司）之占有，至92年農曆過完年後，伊之受僱人陳海土仍至系爭租賃物巡視以防止他人不法之侵害，如上述。伊就系爭不動產已經證明前後兩時為占有，依民法第944條第2項規定，即推定其於71年至92年農曆過完年間，均繼續占有系爭租賃物。被上訴人欲推翻此一法律上推定繼續占有之事實，而認伊有中止占有情形者，即須提出『具體、明確事證』，以證明伊客觀上確有中止占有之事實，主觀亦有中止占有意思。惟觀諸被上訴人所舉證人夏為群、簡孟崇、王鐵成、吳貴霖、鄭樹旺、張德興等，僅可證明渠等於伊就系爭不動產之管理空檔，未見伊或受託管理之陳海土、許炳煌、林國欽至現場巡視，無從推論伊已中止占有系爭不動產，更無法推翻前揭法律推定之繼續占有事實。
被上訴人迄今僅受領移轉系爭不動產所有權，並未有點交：
被上訴人自金華公司取得系爭不動產之所有權後，至今迄未履行系爭不動產之交付義務，即前手自戊○○以降迄至金華公司，均未履行交付不動產予買受人之義務，依「不能將大於自己所有之權利，移轉於他人」之原則，繼受人（即被上訴人）自不能享有大於其前手（戊○○以迄金華公司）之權利，仍應繼受被繼受人之權利瑕疵及負擔，依民法第373條及同法第348條規定，上訴人基於不定期租賃關係對系爭不動產之占有管領，即屬有權占有，而非無權占有。
被上訴人已自認用強制方式強行占有系爭不動產:
㈠原審法官於94年1月19日協商兩造整理不爭執事項已載明：「
…（三）被告於92年9月6日及9日雇用訴外人彭建元以強制方式強行侵入系爭不動產，強行拆除毀損，並於92年10月23日委託律師發函向原告主張其可以所有人之身分自由進出系爭不動產。」。準此，顯見當時被上訴人對於強行侵入之事實不爭執。依民事訴訟法第270條之1第3項規定：「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。」，被上訴人事後於95年4月12日具狀反對上開不爭執事項之記載，應不生效力。
㈡按「依法得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，如認筆錄有錯誤或遺漏
者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後七日內，聲請法院定期播放錄音內容核對更正之。法院應依第一項聲請播放錄音內容核對，核對結果，書記官如認其筆錄確有誤記或遺漏者，應即依錄音內容更正之。」，法庭錄音辦法第6條定有明文。被上訴人於95年4月12日書狀雖以：「…原審
94 年1月19日之爭點整理事項，未將上述之時間及事實記載正確，反而是顛倒記載，且此錯誤，對被上訴人權益，影響巨大，應予更正並釐清，特予陳明。」等語。惟退步言，該不爭執之事實倘如被上訴人所述係記載錯誤，亦應依法庭錄音辦法第6條所規定之期日內聲請法院更正之，然上訴人於原審並未依上開辦法為此行為，顯見當時爭點整理之記載並無錯誤，被上訴人所辯，顯不可採。
㈢次按「訴訟上之自認，有拘束當事人及法院之效力，當事人不
得任意撤銷，法院亦不待查證，而以之為裁判之基礎。」，為最高法院69年度台上字第1624號民事裁判所揭示。承上所述，該強行侵入之事實已經原審爭點整理為不爭執之事項，關於強行侵入之事實，被上訴人於原審已符合民事訴訟法自認之規定，關於自認之撤銷，除別有規定或兩造同意外，始得撤銷（參照民事訴訟法第279條第3項）。惟本件並無其他情形，亦無兩造同意撤銷該自認，故被上訴人仍應受該自認強行侵入事實之拘束。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提統一發票2紙、支票3紙、
估價單、委託書、切結書、戊○○最新戶籍謄本、除戶戶籍登記簿、除戶謄本、台北九十一支郵局第356、357、523號存證信函、「北觀國家風景區-金山溫泉總統行館」規劃草案、基隆地院92年度裁全字第1301號民事裁定、92年度裁全聲字第63號民事裁定、92年度執全字第668號執行命令、內政部68年9月25日台內營字第031186號函、最高行政法院50年判字第113號判例、臺北縣政府93年1月12日北府工建字第0920704765號函、臺北縣政府93年3月9日北府工建字第0930117029號函、彭鳳至著「法律不溯及既往之憲法地位」一文、林誠二著「買賣不破租賃原則限制規定之溯及力問題」一文、李永裕著「民法第425條第2項之適用疑義」一文為證，並聲請向臺北縣政府工務局建管課函查相關事項，及訊問證人辛○○、庚○○、乙○○（更名為朱偉升）、子○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人就系爭不動產並無租賃權存在：
㈠系爭房屋於78年8月10日登記為戊○○所有（所有權第1次登記
），依土地法第43條規定，登記有絕對效力，自應由戊○○原始取得系爭房屋所有權，殷木桂並非系爭房屋所有人，無權出租系爭不動產予上訴人，上訴人自未取得系爭不動產租賃權。縱認殷木桂有權出租系爭不動產，上訴人所提殷木桂出具之71年4月18日收據上記載：「茲收到支票5張十信雙連分社000000
0、0000000、033584、0000000、0000000共新台幣900,000元正，此款係金山飯店租金。」等語，伊否認為真正，上訴人未證明收據為真正，且其所交付之上開5張支票已兌現，該收據自無法證明上訴人業已支付殷木桂900,000元租金之事實，上訴人既未交付租金予殷木桂，就系爭不動產亦無租賃關係存在。
㈡殷木桂自訴上訴人侵占之刑事案件，自訴意旨略以：「被告己
○○於71年4月間向自訴人承租金山海水浴場、金山海濱飯店，租期3年」等語，足見上訴人縱使就系爭不動產有租賃關存在，其租賃期間3年，依民法第450條第1項規定，其租賃關係亦因3年租期屆滿而當然消滅。
系爭租賃契約有民法第425條第2項規定之適用：
最高法院95年度台上字第521號判決指出「按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；固為民法第425條第1項所明定。
但同條第2項復規定：前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之。此項規定雖於88年4月21日修正公布（89年5月5日施行），依債編施行法第1條後段規定，固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後『讓與』租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，不論在上開規定修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有『讓與』租賃物所有權之情形，即有該條第二項規定之適用，非謂在修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正施行後出租人有『讓與』租賃物所有權之情形，仍不適用該條第2項之規定。」。系爭不動產係伊於92年2月24日向金華公司承購，並於同年3月11日登記，此有系爭房屋建物登記第二類謄本可稽，可見伊係在89年5月5日修正民法債編施行後「受讓」租賃物所有權，依前述最高法院判決意旨，自有民法第425條第2項規定之適用。是以，系爭租賃契約未經公證，且未定期限，依修正後民法第425條第2項規定，並無買賣不破租賃原則之適用，上訴人就系爭不動產並無租賃權存在。
系爭房屋已滅失，上訴人之租賃權已消滅：
㈠系爭房屋於伊購得前即為廢墟，破損嚴重隨時有倒塌之危險，
伊於未取得拆除執照前之92年4月間，即著手拆除系爭房屋，此有臺北縣政府93年6月29日核發93年拆字第075號拆除1、2、3層共2565.17平方公尺之拆除執照及執照上加註表載明：「擅自拆除部份，依建築法第86條規定罰鍰新台幣三萬元正」可稽。系爭房屋拆除後，僅剩北面一道原有磚牆長16.96公尺 ( 即
3.71M +6.04M +7.21M)，此即93年金建字第362號建造執照增建一層平面圖，及95年金使字第198號使用執照增建一層平面圖上北面原有磚牆保留部分，亦係拆除執照之拆除面積小於系爭不動產之原有面積之原因。改建時，系爭房屋第一層、第二層、第三層均僅保留原有一道牆面長17.55公尺、寬0.24公尺，面積4.21平方公尺，其餘全面改建，亦有臺北縣汐止地政事務所建物測量成果圖2張可稽，且依上開建造執照一層結構平面圖，重新建築之鋼筋混凝土造地上三層房屋，第1層鋼筋混凝土造之柱C1、C2、C4-46、C2A、C4A均為50公分X50公分，C3為50公分X95公分；第1層鋼筋混凝土造之樑B1-B9、B1A均為50公分X100公分，G1-G9均為50公分X100公分，b1為50公分X100公分，b2為40公分X100公分；第1層鋼筋混凝土造之樓版S1-S3均為20公分，S4為30公分，可見舊加強磚造結構系統已全部拆除，新建之鋼筋混凝土造地上三層房屋全部均為新鋼筋混凝土造之結構系統。本院就系爭不動產原有建物是否僅保留一道磚牆長16.96公尺，其餘原有之樑柱、樓頂均已拆除乙節函詢臺北縣政府，臺北縣政府95年8月3日以北府工建字第0950509325號函復本院略以: 「…經查旨揭建造執照卷內之拆除平面、立體圖，原有建物於申請拆除照執時，確實僅保留一道磚牆，其餘原有之樑柱、樓頂均已拆除」等語，亦徵系爭房屋僅保留一道磚牆，其餘原有之樑柱、樓頂均已拆除，依最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議，系爭房屋已不足避風雨而達經濟上使用之目的，系爭房屋已滅失，依最高法院33年上字第526號判例意旨，上訴人對系爭不動產存在之租賃權，自因系爭房屋全面改建為鋼筋混凝土造地上三層房屋，而當然消滅。
㈡臺灣省結構工程技師公會鑑定系爭房屋之建造行為，鑑定結果
亦認為系爭房屋之建造行為應屬建築法上第9條規定之「新建」行為，益徵系爭房屋已因全面改建而滅失，上訴人之租賃權已消滅。又伊於93年6月29日取得93年金建字第362號建造執照前，即已先行改建系爭房屋，此觀上開建造執照加註表記載：「先行建造，依建築法第86條規定應罰鍰千分之五十造價新台幣194,603元正。建築師懲戒事宜移請懲戒組錄處」等語即明，改建工程於95年2月14日竣工，亦有使用執照申請書可稽，臺北縣政府於同年4月11日核發93年金使字第198號使用執照，而上訴人申請臺灣省結構工程技師公會鑑定之鑑定期間係92年12月25日至93年1月12日止，鑑定期間重新建築之鋼筋混凝土造地上三層房屋，尚在施工，且邊施工邊拆除加強磚造，鑑定報告書有關標的物勘察結果始記載：「有關舊結構系統僅係局部拆除」等語，自不得遽以認定系爭房屋舊結構系統仍然存在，上訴人之租賃權並未消滅。
上訴人未持續占有系爭不動產，亦無由依民法第425條第1項規定主張其與伊間有租賃契約存在：
伊於92年3月間購買系爭不動產時，系爭房屋不僅是斷水、斷電，且更呈現廢墟破損嚴重之情況，上訴人亦未於該址內設戶籍，伊之前手即金華公司曾出具切結聲明書，指出自79年起至92年出售系爭不動產予伊止，並無委託他人管理，或與他人有任何租賃關係，他人亦無對系爭不動產有使用、經營等權利及事實，更無其他人派駐在系爭房屋內等語，均證上訴人84年起至92年3月伊登記為系爭不動產所有人時，並未持續占有系爭不動產，亦無由依民法第425條第1項規定主張其與伊間有租賃契約存在。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提殷木桂除戶謄本、交款備
忘錄、臺灣電力股份有限公司基隆區營業處93年7月30日D基隆字第93070409號函、基隆地檢署不起訴處分書、臺灣高等法院75年度上易字第112號刑事判決節本、臺北縣政府93年拆字第075號拆除執照、臺北縣政府93年金建字第326號建造執照、建照執照之增建一層平面圖、使用執照之增建一層平面圖、鑑定報告書、使用執照申請書、臺北縣政府95年金使字第198號使用執照、臺北縣汐止地政事務建物測量成果圖2紙、最高法院95年度台上字第521號民事判決、建物登記第二類謄本為證，並聲請向臺北縣政府工務局函詢相關事項，及訊問證人丙○○、胡國龍、甲○○、蔡文祥、壬○○。
丙、本院依職權命上訴人提出證人丙○○規劃系爭不動產之計劃書及光碟，向臺北地院函調該院93年度訴字第761號損害賠償事件94年1月19日言詞辯論期日之錄音光碟。
理 由
甲、程序方面按在第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、255條第1項第3款定有明文。本件上訴人上訴之聲明原係請求被上訴人應將系爭不動產回復原狀並交付予上訴人，嗣為免回復原狀不易特定致難以執行，改僅請求被上訴人應將系爭不動產騰空遷出並交付予上訴人，為訴之聲明減縮，按前開規定，核無不合。
次按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已
為本案之言詞辯論者，應得其同意」，民事訴訟法第262條第1項亦定有明文。本件上訴人即原告於94年10月17日具狀及本院95年4月27日準備期日時，分別聲請撤回民法第184條、第962條之請求，被上訴人即被告同意上訴人之撤回，按前開規定，此部份發生撤回之效果，先予敘明。
又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係事實
發生於第一審法院言詞辯論終結後者，或對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款、第3款定有明文。本件兩造爭點乃為上訴人就系爭不動產是否租賃權存在，而兩造於原審已就被上訴人是否拆除系爭房屋乙節有所爭執，上訴人並提出臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書為證（見原法院卷㈠132-193頁），被上訴人則提出臺北縣政府93年6月29日核發之93拆字第075號拆除執照及93金建字第362號建造執照為證（見原法院卷㈡180、181頁），嗣被上訴人於本院抗辯：如上訴人就系爭房屋有租賃關係，其租賃契約亦因系爭房屋之拆除重建而當然消滅等語，並提出臺北縣政府95年4月21日核發之95年金使字第198號使用執照、平面圖及臺北縣汐止地政事務所95年5月16日測量製作之建物測量成果圖為證（見本院卷㈡213-216、卷㈢34、52、53頁），核係對於其在第一審已提出之防禦方法所為補充，縱認上開使用執照及其附圖暨建物測量成果圖等之事實為新防禦方法，然上開文書之製作日期均發生於第一審法院言詞辯論終結後，依民事訴訟法第447條第1項第2款規定，被上訴人亦得提出上開新防禦方法。上訴人主張被上訴人意圖延滯訴訟遲至二審方提出新攻擊防禦方法，應不得提出云云，顯係誤會，合先敘明。
乙、實體部分上訴人主張：伊於71年4月份向訴外人殷木桂承租系爭不動產
經營金山飯店，並支付租金900,000元，伊自承租系爭不動產時起，均以承租人之身分占有並使用及收益。嗣金山飯店業績下滑，伊未再繼續經營飯店，遂將系爭不動產作為伊休閒渡假別墅迄今。系爭不動產自伊71年承租以來，其所有權雖先後移轉與訴外人戊○○、乙○○、天發股份有限公司（下稱天發公司），天發公司嗣更名為金華公司，因伊均占有系爭不動產，依民法第425條第1項規定，伊就系爭不動產仍有租賃關係存在。惟被上訴人於取得系爭不動產所有權後，明知與伊就系爭不動產仍有租賃契約存在，竟於92年9月6日及同年月9日逕自僱用訴外人彭建元強行侵入系爭不動產，為拆除、毀損系爭房屋並占有系爭不動產，並於92年10月23日委託律師發函向伊表示其可以所有人身分自由進出系爭不動產，被上訴人侵害伊之占有等情，爰依民法第425條第1項、第423條規定，求為確認兩造間就系爭不動產之租賃關係存在及被上訴人應將系爭不動產騰空遷出並交付予伊之判決。
被上訴人則以：系爭不動產於79年間為訴外人金華公司所有，
伊於92年1月28日與金華公司達成協議簽訂系爭不動產買賣契約，並於92年3月11日登記為所有人。系爭不動產從未屬殷木桂所有，殷木桂無權出租系爭不動產，則縱上訴人有與殷木桂就系爭不動產簽立租賃契約，亦難認上訴人就系爭不動產有租賃使用之權，不得依民法第425條規定主張與伊有租賃契約存在。又民法第425條於88年4月21日修正，依修正後之規定，租賃契約必須經公證，且租賃期限未逾5年，始有該條適用，上訴人主張之系爭租賃契約未具備該要件，自無民法第425條規定適用，伊更無受讓租賃契約之理。況伊受讓系爭不動產時，上訴人並未持續占有系爭不動產。縱認上訴人就系爭房不動產有租賃關係，因系爭房屋業已拆除至只剩一道磚牆，其餘原有之樑柱、樓頂均已拆除，依最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議，系爭房屋已不足避風雨而達經濟上使用之目的而已滅失，依最高法院33年上字第526號判例意旨，上訴人對系爭不動產存在之租賃權，自因系爭房屋全面改建，而當然消滅。上訴人就系爭不動產既無租賃權存在，伊為系爭不動產之所有人，自得依法行使所有人權利，並無上訴人主張應依租賃契約交付返還系爭不動產之情事等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實：
㈠上訴人曾經營金山飯店，系爭房屋（建號：臺北縣○○鄉○○
段○○號）及坐落之基地（地號：臺北縣○○鄉○○段○○○號）（即系爭不動產）之所有權輾轉移轉與訴外人戊○○、乙○○，並於79年8月22日移轉與訴外人天發公司，天發公司嗣更名為金華公司，金華公司再於92年3月11日將系爭不動產所有權移轉與被上訴人公司。被上訴人現占有系爭不動產。81年間天發公司曾委託林國欽與上訴人洽談系爭不動產之相關事宜；91年間金華公司委託丙○○處理系爭不動產之相關事宜（土地登記簿謄本、建物登記謄本、存證信函各乙份及照片數張、兩造不爭，原法院卷㈠46-56、65-66頁，本院卷㈡47頁）。
㈡系爭房屋為殷木桂原始建造，但78年8月10日辦理第一次所有
權登記則登記為其子戊○○所有（建物登記謄本、兩造不爭，原法院卷㈠50頁、本院卷㈡47頁）。
㈢上訴人於71年4月間向殷木桂承租系爭房屋，約定租期3年，租
金900,000元（租金收據、刑事判決、兩造不爭，原法院卷㈠
15、18-23、26-28頁，本院卷㈡47、48頁）。㈣殷木桂於82年3月3日死亡，其子戊○○未拋棄繼承及限定繼承
（除戶謄本、戶籍謄本，原法院卷㈠194頁、本院卷㈠100、122頁）。
㈤87年間村民反應系爭不動產屋頂上之鐵皮屋已銹蝕，恐危及居
民安全，轉請金華公司於88年11、12月間派人處理，惟上訴人出面阻止，另派人完工（兩造不爭，本院卷㈡47頁）。
㈥系爭房屋分別於79年7月11日因欠繳水費，遭停水，77年8月30
日因欠繳電費而終止供電，91年5月28日以丙○○名義申請恢復供電，同年11月7日又因欠繳電費而終止供電（臺灣電力股份有限公司基隆區營業處92年12月10日D基隆字第92120143號函、臺灣省自來水公司第一區管理處萬里金山營業所92年12月
8 日台北一萬業字第09200019720號函，原法院卷㈠112-114頁）。
按租賃物全部滅失，無論其原因如何（即不論可否歸責於承租
人或出租人之事由），則租賃之客體既不存在，租賃關係當然終了，司法院29年院字第1994號、34年院解字第2979號解釋參照。次按租賃之房屋，縱由出租人擅行拆除，而出租人依原租賃契約所負以房屋交付承租人使用之義務，亦已因可歸責於出租人之事由致不能給付，依民法第226條第1項之規定，承租人僅得請求出租人賠償其損害，要不得占用出租人在原地新建之房屋，易言之，租賃關係已因房屋滅失而消滅，原承租人就房屋坐落之基地即無獨立使用之權，對於原出租人嗣後重建之房屋，亦無租賃權可言，有最高法院33年上字第5264號、32年上字第2769號、39年台上字第1020號判例可資參照。上訴人主張：伊於71年4月份向訴外人殷木桂承租系爭不動產時起，均以承租人之身分占有並使用及收益，嗣系爭不動產所有權雖先後移轉予訴外人戊○○、乙○○、金華公司及被上訴人，惟依民法第425條第1項規定伊就系爭不動產仍有租賃關係存在云云，惟被上訴人不僅否認上訴人占有系爭不動產，並辯以：縱認上訴人就系爭不動產有租賃關係，其租賃權亦因系爭房屋拆除而消滅等語。因此，本件首須審究者厥為系爭房屋是否已因拆除而不存在？查，⒈被上訴人於購得系爭房屋後，即於92年4月間起開始拆除系爭
房屋，拆除後原屬系爭房屋部分僅剩北面一道原有磚牆長16.96公尺 (即3.71M+6.04M +7.21M)，此有臺北縣政府93年拆字第75號拆除執照及93年金建字第362號建造執照在卷可憑（見本院卷㈡171-174頁）。又被上訴人於系爭房屋拆除後 (僅保留北面原有一道磚牆長16.96M)，重新建築為鋼筋混凝土造地上三層房屋乙棟，其第一層面積915.92平方公尺，高度4.8公尺，第二層面積784.9平方公尺，高度4.05公尺，第三層面積
784.9平方公尺，高度3.85公尺，合計面積2485.72平方公尺，已與系爭房屋為加強磚造建物，第一層面積967.51平方公尺，高度4.05公尺，第二層、第三層面積各為805.61平方公尺，高度均3公尺，合計面積2578.73平方公尺不符，有建物登記謄本及上開建造執照暨結構平面圖在卷可參 (見原法院卷㈠49頁、本院卷㈡213-216頁)。且經臺北縣政府覆函本院指出：「有關台北縣○○鄉○○路○號房屋（即系爭房屋）經本府於民國93年6月29日核發拆除執照 (93拆字第075號)及建築執照 (93金建字第362號)後，嗣建造完成，並經本府於95年4月11日核發使用執照，其原有建物是否僅保留一道磚牆長16.96公尺，其餘原有之樑柱、樓頂均已拆除乙節，經查旨揭建造執照卷內之拆除平面、立體圖 (詳附件1)，原有建物 ○○○鄉○○段46建號，按即系爭房屋建號)於申請拆除執照時，確實僅保留一道磚牆，其餘原有之樑柱、樓頂均已拆除。」等語無訛，有臺北縣政府95年8月3日北府工建字第0950509325號函附卷足憑（本院卷㈢73-91頁）。
⒉又上訴人自行委託臺灣省結構工程技師公會於92年12月25日至
93年1月12日鑑定時，雖被上訴人上開重新建築之鋼筋混凝土造地上三層房屋尚未完工，且舊結構系統之加強磚造陸續拆除中，然經該公會鑑定人員現場勘察結果認：有關新結構系統各層樓樓版均高於舊結構系統，目前尚在施工中，新結構系統三樓頂版、頂樑部分已構築完成，部分模板尚未拆除，三樓柱、樑已大部份完成，但樓版尚未施作；二樓柱、樑已大部份完成，但樓版亦尚未施作，一樓柱已完成，研判其基礎係採筏式基礎施作；並依當時建造行為推判：以目前施工狀況判斷，新結構系統自成一體，應屬建築法第9條所稱「新建造之建築物」之「新建」行為等情，而作成下述之結論：『1、若以標的物新舊結構系統合併考慮目前施工現況之建造行為，則不屬於「增建」、「改建」或「修建」行為。由於新建築物二、三樓間有高度差，目前尚無永久性「過廊」結構相連接，但是一樓空間及平面位置則新舊系統大部份重疊，自無建築法所稱需「以過廊與原建築物連接」，卻有連接之實，因此若不考慮新舊結構體同時存在之不合理性，則應較符合「新建」之建造行為之意思。2、若以標的物新舊結構系統分開討論，則同時存在「新建」及不合常理之「修建」兩種建造行為。3、由於新舊兩結構系統同時存在會使建築物喪失原有功能，故依常理判斷，將來標的物施工完成時，應會拆除新舊結構系統之一。』，此有該公會鑑定報告在卷可參（原法院卷㈠132-193頁），足見被上訴人抗辯：伊僅保留系爭房屋北面一道牆，其餘均已拆除重建等語，要非全然無據。
⒊依建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、
新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」。惟按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議參照)。因此，依上開建築法規定所為建造行為，無論是新建、增建或改建之情形，只要在建造過程中達到上有屋頂、周有門壁，足以避風雨之程度，即符合民法規定之定著物，反之，如尚無屋頂、周圍又無門壁足以避風雨，無經濟上使用之目的者，即非定著物。至於申請人是申請何類別之建造執照，乃屬行政機關就建築管理之審核事項。查，被上訴人於向臺北縣政府請領建築執照與使用執照時，雖以上開建築法規定之增建名義申請，惟其於建築中保留一部分舊有建築，與新建築併存，完工後應拆除，已如上揭臺灣省結構工程技師公會鑑定報告結論所述：「由於新舊兩結構系統同時存在會使建築物喪失原有功能，故依常理判斷，將來標的物施工完成時，應會拆除新舊結構系統之一」，事實上，建築完成後，系爭房屋確實除北面一道牆面外，其餘舊結構主體均已為被上訴人拆除而不存在，如上述，所餘一道牆面自難認具經濟上使用之目的。上訴人雖援引內政部68年9月25日台內營字第031186號函釋及最高行政法院50年判字第113號判例，主張：被上訴人以建造類別「增建」申請建築執照及使用執照，系爭房屋存有租賃權之爭執，且為主管機關所明知，依上開函釋及判例意旨，主管機關自不可能核發准予「新建」之建築執照及使用執照予被上訴人，可見被上訴人係增建系爭房屋云云。惟上開函釋及判例意旨乃就土地所有權人在出租之土地申請建築，應否徵得承租人同意之情形而言，與本件尚屬有異。且被上訴人拆除系爭房屋後，已另重行建築不同結構之建物，如上述。是上訴人之上揭主張要無可採。被上訴人抗辯：系爭房屋拆除後所餘部分因不足避風雨，非屬定著物等語，堪予採信。
⒋又依上訴人所提殷木桂出具之71年4月18日收據上記載：「茲
收到支票5張十信雙連分社0000000、0000000、033584、00000
00、0000000共新台幣900,000 元正，此款係金山飯店租金。」等語（見原法院卷㈠15頁），及其與訴外人新僑公司代表人徐久順於77年4月6日簽訂協議書第3條約定：「‥‥乙方（即上訴人）於本協議書簽訂後，收到甲方（即徐久順）之代付支票時，同意放棄金山大飯店及附設海水浴場之租賃及經營權之主張，但甲方所開具之支票如任何一張屆期無法兌現時，乙方則有權立即收回租賃及經營權，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權。」等語（見原法院卷㈠31頁），暨殷木桂自訴上訴人侵占案件之刑事判決所載：「自訴意旨略以：被告己○○於71年
4 月間向自訴人承租金山海水浴場、金山海濱飯店，租期3年」等語（見原法院卷㈠18頁），均僅能證明上訴人與殷木桂就金山飯店（即系爭房屋）及金山海水浴場有租賃關係，而其租賃效力及於所屬土地，無從認定渠等就系爭房屋坐落之基地亦有單獨成立租賃契約之合意，是上訴人就系爭房屋所屬土地既無獨立使用之權限，則其對於被上訴人嗣後重行建築之房屋，亦無租賃權可言。
⒌綜上所述，本件系爭房屋僅保留一道磚牆，其餘原有之樑柱、
樓頂已拆除，如上述，縱令上訴人主張就系爭房屋有租賃關係及持續占有乙節是實，亦因系爭房屋拆除僅剩一道磚牆，其餘原有之樑柱、樓頂均已拆除，全面改建為鋼筋混凝土造地上三層房屋，隨系爭房屋之不復存在而當然消滅。因此，上訴人確認兩造就系爭不動產有租賃關係存在，即無受確認判決之法律上利益（最高法院29年上字第1340號、32年上字第4198號判例參考）。
按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的
，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，有最高法院45年台上字第105號判例可資參照。又按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項、第2項定有明文。查，兩造就系爭不動產是否有租賃關係存在乙節，原即爭執不下，因之兩造乃先後向基隆地院聲請假處分裁定及撤銷假處分裁定，均係依據上開民事訴訟法規定所為之訴訟行為，具有法律上之正當理由。又系爭房屋經臺灣省土木技師公會於93年1月13日鑑定結果為氯離子含量過高，且現況鋼筋均已嚴重銹蝕，經評估後，建議拆除重建，有臺北縣政府95年8月3日覆函檢附之會勘紀錄可稽（本院卷㈢82頁），故被上訴人抗辯：伊因系爭房屋破損嚴重，隨時有倒塌之危險等情，即非子虛，其鳩工拆除，即難認係以損害他人為主要目的。況上訴人是否有租賃權存在，兩造爭執如此激烈。再者，系爭不動產因位於漁業專用區，受有土地使用之管制，被上訴人如未將原有建築物（即系爭房屋）全部（即百分之百）拆除而重新建築者，即不屬於新建而不須重新檢討建蔽率與容積率乙情，亦有臺北縣政府上開覆函檢附之「研商本縣金山鄉『北聖公司原金山飯店申請修建案』，旅館使用是否符合『漁業專用區』土地使用管制規定事宜」專案研商會議紀錄可憑（本院卷㈢86頁）。因此，被上訴人以增建名義申請建造執照，即無須受限於該專用區有關建蔽率與容積率之管制規定，亦難認係以損害上訴人之利益為其目的。上訴人徒以被上訴人聲請撤銷伊對系爭房屋之假處分時，於聲請狀記載：「聲請人（即被上訴人）依法修繕乃增加系爭房地之價值，並非因現況改變而造成日後不能或甚難執行之虞」等語，主張：被上訴人提供擔保撤銷假處分後，即拆除系爭房屋，有違誠信原則或權利濫用之情形云云，揆諸上開最高法院45年台上字第105號判例意旨，尚難採信。
綜上，為系爭租賃標的物之系爭房屋已不存在，上訴人依民法
第425條第1項規定，請求確認兩造就系爭不動產有租賃關係存在，並依同法第423條規定，請求被上訴人交付系爭不動產，均為無理由。原法院就此部分所為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
書記官 劉家聲