臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第314號上 訴 人 玄○○
子○○乙○○共 同訴訟代理人 高育民律師
鄭淑屏律師被 上訴人 台北市政府建設局法定代理人 申○○訴訟代理人 酉○○
甲 ○黃旭田律師複 代理人 黃鈺媖律師
蔡志揚律師上列當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年1月14日台灣台北地方法院93年度訴字第1058號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人玄○○負擔十分之四，餘由上訴人子○○、乙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，又訴之撤回，得於期日以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第463條準用第262條第1項、第2項規定甚明。查本件被上訴人之複代理人於民國（下同）95年1月3日本院準備程序期日時表示「請求准予撤回原審拆屋還地部分之起訴」（見本院卷第161頁），而本件訴訟關於拆屋還地部分之原上訴人戌○○、宇○○、宙○○、寅○○、己○○、丑○○、天○○○、亥○○、丙○○、辰○○（原名李成發）、丁○○○、癸○○、卯○○（原名李美惠）、壬○○、辛○○（原名李淑華）、庚○○（原名李淑梅）、戊○○（原名李奇書）、地○○○、巳○○、午○○、未○○之訴訟代理人亦同意被上訴人撤回原審拆屋還地之起訴（見本院卷第162頁）。依前揭規定，前開原上訴人已脫離訴訟，合先敘明。
二、又玄○○、子○○、乙○○於本院主張台北市○○區○○段一小段82地號土地（下稱系爭土地，重測前為大直段615地號）依耕地三七五減租條例第1條及第26條規定，本件被上訴人未經調解、調處，即逕向原審法院起訴，顯係違誤云云。被上訴人則抗辯：系爭土地自日據時期起之土地登記簿謄本即載為「山林」，而光復後土地登記部所載之地目為「林」，即屬林地，應無耕地三七五減租條例之適用。按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院88年台上字第1號判例意旨參照）。查系爭土地地目為非農、漁、牧地之林地，有被上訴人所提之土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第8頁），則依上說明，並無耕地三七五減租條例適用之餘地，是玄○○、子○○、乙○○主張被上訴人未經調解、調處，即違法逕向法院起訴，並不足採。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人玄○○、子○○、乙○○所直接占有之違章建物，已無權占有被上訴人所管理之系爭土地，其中如附圖一所示Ｅ房屋（下稱Ｅ房屋）為玄○○占有使用中，如附圖二所示Ｈ房屋（下稱Ｈ房屋）則為乙○○、子○○占有使用中，而系爭土地自83年7月間起，申報地價每平方公尺為新台幣（下同）1,500元，故被上訴人自得請求依土地法第105條準用同法第97條規定，按每平方公尺1,500元之年息5%計算，並自88年3月1日起算玄○○、子○○、乙○○應給付之不當得利，其計算式為：Ｅ房屋占有系爭土地160.2平方公尺，故現在直接占有人即玄○○迄起訴時止（93年2月29日）應返還之不當得利為60,075元（其計算式為：160.2×1500×5﹪×5=60,075），並應自93年3月1日起按年給付不當得利12,015元至返還土地之日止；又Ｈ房屋占有系爭土地208.3平方公尺，系爭土地自87年7月間迄今申報地價為每平方公尺1,500元，故現在直接占有人子○○、乙○○迄起訴時止應返還之不當得利為78,112元（其計算式為：208.3×1500×5﹪×5=78,112.5），因而子○○、乙○○應各返還39,056元，及各應自93年3月1日起至返還土地之日止按年各給付7,811元。爰聲明請求：㈠玄○○應給付被上訴人60,075元，及自93年3月1日起至返還Ｅ房屋所占用土地之日止，按年給付12,015元。㈡子○○應給付被上訴人39,056元，及自93年3月1日起至返還Ｈ房屋所占用土地之日止，按年給付7,811元。㈢乙○○應給付被上訴人39,056元，及自93年3月1日起至返還Ｈ房屋所占用土地之日止，按年給付7,811元。原審判命玄○○應給付被上訴人60,075元，及自93年3月1日起至返還Ｅ房屋所占用土地之日止，按年給付12,011元；子○○、乙○○應給付被上訴人78,112元，及自93年3月1日起至返還Ｈ房屋所占用土地之日止，按年給付15,622元，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。另被上訴人對於玄○○、子○○、乙○○之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由玄○○、子○○、乙○○負擔。
二、玄○○、子○○、乙○○則以：訴外人戌○○之祖父莊振發原向台北市政府承租系爭土地耕作並在其上建屋，復由戌○○之父莊世雄在其上開設莊發記燃料行，而於莊振發、莊世雄死亡後，戌○○始依民法第1151條規定與訴外人亥○○、天○○○及其他繼承人共同繼承Ｅ房屋，然玄○○係戌○○之夫，該房屋與玄○○毫無關係，被上訴人主張其無權占有，純屬無稽；另乙○○、子○○則因其之被繼承人李春波係莊振發之雇農，為協助莊振發耕作之方便，由莊振發將其所承租之系爭土地一部分交由李春波興建Ｈ房屋居住，因此李春波並非無權占有，故乙○○、子○○於李春波死亡後，依民法第1151條規定與其他繼承人共同繼承該房屋，亦非無權占有。況玄○○、子○○、乙○○並非房屋之興建者，顯無任何無權占有之行為，則被上訴人竟向三人請求損害賠償，亦有未洽等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張系爭土地係台北市所有，為其所管理，而系爭土地上蓋有Ｅ、Ｈ房屋，面積各為160.2平方公尺及208.3平方公尺，且均係未辦理保存登記之違章建築之事實，有土地登記簿謄本及台北市中山地政事務所複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第8頁、第27頁至第29頁及第43頁至第44頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人就系爭土地是否有租賃關係？㈡被上訴人已發給上訴人各項安置救濟補助費，則被上訴人是否已拋棄請求損害金之意？㈢上訴人應否給付被上訴人損害金？其金額若干？茲分述之：
㈠上訴人就系爭土地並無租賃關係：
上訴人抗辯：系爭土地其耕地部份由上訴人玄○○之妻戌○○之祖父莊振發向台北市政府承租者，有土地登記謄本、台北市政府函、繳租收據、繼承系統表、戌○○戶籍謄本等為證，而莊振發與其僱農李春波於承租耕地內為耕作之便興建農舍，上訴人子○○為李春波之孫女，乙○○為李春波之子有戶籍謄本、54年、87年、88年李春波名義之房屋稅單為證。系爭土地既係莊振發向台北市政府承租，而李春波係莊振發之僱農，為耕作之便，於莊振發承租耕地範圍內分別興建農舍，均非無權占有。上訴人玄○○、子○○、乙○○既未興建農舍，顯無任何無權占有行為，被上訴人竟向上訴人玄○○等三人請求損害金確屬無稽云云，經查：
⒈上訴人於原審所提出據為證明莊振發有承租權之繳納租
金收據（見原審卷㈠第73頁被證1），其上並無關於系爭土地地號之記載，而其於本院言詞辯論期日（95.3.21）所提出之土地租賃契約書及繳納地租聯單，其上所記載之地號為大直段14-1地號，而非系爭土地之地號則並無證據證明莊振發就系爭土地有承租權之事實。
⒉上訴人所提出之營業登記證（原審卷第78頁被證2），
其上所記載之商號住地並非系爭Ｅ房屋或系爭Ｈ房屋，且亦無關於租賃權之記載，亦不能據為證明莊世雄就系爭土地有承租權之事實。
⒊上訴人所提出之莊振發之戶籍資料（原審卷㈠第79頁被
證3），所記載莊振發居住之住地亦非系爭Ｅ房屋或系爭Ｈ房屋之門牌號碼，益證莊振發有承租權之土地，並非系爭土地。
⒋上訴人所提出李春波繳納房屋稅之收據（原審卷㈠第85
頁被證4），其上雖記載房屋稅課徵標的物係台北市○○路○○○○○號，或721巷5號，惟充其量僅能據為證明李春波有依法繳納房屋稅之事實，並不能據為證明李春波或莊振發就系爭土地有承租權或其他使用權之事實。
⒌原審依上訴人之聲請向台北市政府地政處查詢結果，僅
有莊振發承租坐落大直，地號為14之1土地 (重測後為北安段三小段454地號；地目為「雜」、原始地目為「雜種地」)之記錄，並有契約書可稽；惟並無關於系爭土地出租予莊振發之記載（見原審卷第1卷第204頁至第206頁、第248頁至257頁所附台北市政府地政處函），故上訴人所辯莊振發有承租系爭土地，顯係將兩地號之土地混同，以14之1地號之租約充為615地號。再者，上訴人於原審自承其僅承租一筆土地 (原審卷第1卷第301頁)，足見上訴人辯稱有承租系爭土地，顯與事實不符。
⒍系爭土地日據時期土地登記簿謄本表提部及台帳地目所
載即為「山林」，而光復後土地登記部所載該地地目為「林」，且依土地登記簿謄本各期所載其地目均記載為「林」，有台北市政府地政處函在卷可稽。又森林法第8條明文規定國有或公有林地僅有下列情形之一者，始得出租：「學校、醫院、公園或其他公共設施用地所必要者。國防、交通或水利用地所必要者。公用事業用地所必要者。國家公園、風景特定區或森林遊樂區內經核准用地所必要者。」，另原審卷第1卷第230頁卷附行政院農業委員會函明示私人住家或農舍非森林法第8條得為出租之情形（見本院卷第126頁被上證1）；系爭土地既非屬森林法第8條所列得予出租之情形，而森林法第8條之規定自民國21年公布即已存在，更足反應系爭土地並非上訴人向被上訴人所承租之公有耕地。⒎上訴人所提43.5.13（43）北市財產字第10599號通知（
見本院卷第100頁），該項通知主要之用意在於催繳租金，該通知不能代替租賃契約，也不能以此證明上訴人一直合法占有系爭土地。
綜上，上訴人抗辯其就系爭土地有租賃關係云云，顯不可採。
㈡被上訴人發給上訴人各項安置救濟補助費，並不代表被上訴人已拋棄請求損害金之意：
上訴人另抗辯：依被上訴人提出之台北市政府危險山坡地聚落拆遷安置專案處理原則（見本院卷第188-190頁被上證6、7），被上訴人對不論有無承租土地之住戶，而不論合法與否，只要占有該山坡地，均依上記處理原則核發各項安置救濟補助費，即拆遷補助費，配合拆遷獎勵金，人口搬遷費，安置補助費，特別救濟金等，依此處理原則被上訴人顯已拋棄請求損害金之真意甚明。否則，何以對無權占有者不主張抵銷或抑留補助費，仍核付拆遷安置救濟補助費，則依民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益」、「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，本件被上訴人為公共利益核發拆遷安置救濟補助費，惟對本件無非法占有系爭土地建屋之玄○○等三人請求給付損害金，亦已違背上記民法第148條之規定違反公共利益與誠信方法及衡平與經驗原則甚明云云，惟查：被上訴人雖發予上訴人拆遷補償費，乃是因系爭土地上之住戶多為低收入戶，且當初要求當地住戶遷移時，居民抗爭激烈，被上訴人等基於行政救濟之層面，以專案方式協助彼等搬離並安置，並非認為上訴人為有權占有，補償和不當得利請求間乃二回事，不能以被上訴人發給上訴人補償費即認為被上訴人已拋棄本件損害金之請求。又被上訴人對無權占有之上訴人請求給付損害金乃合法行使權利，且上訴人無權占有者為公有土地，與全民利益悠關，上訴人抗辯被上訴人請求上訴人給付損害金違背民法第148條之規定違反公共利益與誠信方法及衡平與經驗原則云云，亦不可採。
㈢上訴人應給付被上訴人損害金，其金額為：
⒈上訴人抗辯玄○○依其妻戌○○拆遷安置本件救濟補助
費概算表（本院卷第222頁上證6）所示其占用面積僅為66平方公尺，而非被上訴人請求之160.2平方公尺，子○○、乙○○依同上之概算表（見同前卷第223、224頁上證7、上證8）所載其占用面積為66平方公尺，而非20
8.3平方公尺，其請求超出該面積部分亦屬無據云云，然查上訴人所占用之面積，業據原審法院會同台北市中山地政事務所到現場勘驗及測量，該地政事務所制有複丈成果圖附原審卷可稽（即本判決附圖），上訴人所指前述概算表，其補償費所發給者為舊有違建之面積，因現占有之面積與舊有違建之面積有出入，當以目前占有之面積為準，而非以舊違建之面積為準，上訴人以此為抗辯，並不足採。
⒉按「．．．無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之
利益為社會通常之觀念．．．」（參見最高法院61台上1695號判例），查上訴人玄○○與原審共同被告戌○○共同居住在系爭之房屋事實，本院於94年6月13日現場勘驗時，已查得上訴人玄○○確實有居住在系爭房屋裡，此有本院94年6月13日之勘驗筆錄可稽，則上訴人玄○○和戌○○自同屬無權占有使用系爭土地，兩人就被上訴人請求之不當得利得返還金，均應負賠償責任，被上訴人請求玄○○給付，並無不合。上訴人以系爭房屋非玄○○興建，與玄○○無關云云，顯對被上訴人請求之標的有誤會。（與建物何人興建無涉）上訴人玄○○居住使用之北安路751號建物占有系爭土地160.2平方公尺：87年7月迄今申報地價為每平方公尺1,500元有公告地價查詢系統附卷可稽（見原審卷第30頁原證四），故上訴人玄○○自88年3月1日起至起訴時止（93年3月5日）依土地法第105條準用同法第97條規定，按當年申報地價1500元之年息5%計算，上訴人玄○○並未表示反對，則被上訴人依此請求上訴人玄○○返還不當得利60,075元（計算式：1,500元×160.2×5﹪×5=60,075）及應自93年3月1日起按年給付不當得利12,015 元至返還土地之日止〔按系爭Ｅ房屋已於94年9月7日拆除，被上訴人請求之金額可確定為78,217元（計算式：1,500元×160.2×5﹪×6.51年=78,217元）〕為無不當，應予准許。
⒊次查上訴人乙○○及子○○共同占有系爭北安路721巷1
號、同巷臨5號建物合計占有系爭土地208.3平方公尺，就其占有之部份，對被上訴人共同負有不當得利返還義務，依民法第271條之規定，應平均分擔之給付。系爭土地87年7月迄今申報地價為每平方公尺1,500元。故上訴人乙○○、子○○自88年3月1日起至起訴時止，依上述同一標準，上訴人乙○○、子○○應返還不當得利78,112元（計算式：1,500元×208.3×5﹪×5年=78,112），及應自93年3月1日起至返還土地之日止，按年給付15,622元（按系爭Ｈ房屋已於94年9月7日拆除，被上訴人請求之金額確定為101,702元（計算式：1,500元×
208.3×5﹪×6.51年=101,702元），亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人依無權占有及不當得利之法則求為判命上人訴人玄○○給付78,217元，上訴人乙○○及子○○給付101,702元，核無不合，應予准許，原審判決被上訴人此部分勝訴，尚稱允洽，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 游明仁法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
書記官 方素珍