臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第346號上 訴 人 丙○○
戊○○共 同訴訟代理人 李初東律師複 代理人 黃松輝被 上訴人 乙○○兼 上一人法定代理人 甲○○
丁○○前三人共同訴訟代理人 陳昌羲律師上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國 94年1月31日臺灣士林地方法院93年度訴字第1310號第一審判決提起上訴，於本院為訴之變更，本院於 94年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人丁○○、甲○○、乙○○應連帶給付上訴人丙○○、戊○○新台幣伍拾捌萬參仟陸佰捌拾元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丁○○、甲○○、乙○○應協同被上訴人丙○○、戊○○簽立土地使用租賃契約，每5年為壹期（首期自 93年10月15日至98年10月31日止），並按月給付租金肆萬捌仟陸佰肆拾元與上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人本於請求之基礎事實同一，改以租賃關係及損害賠償
請求權，請求給付租金或相當之損害賠償金，依民事訴訟法第255條第1項第2款，要無訴之追加或變更之問題。
㈡丙0000年生，丁0000年生，戊0000年生，故兩造於65
年間，均無出資興建能力，系爭 3筆房屋所有權登記原因，既非買賣，亦非贈與。系爭建物之第一次登記實係出資人謝有財借名登記予被上訴人丁○○。且系爭建物既屬謝有財借名登記，自與基地原屬同一人所有，茲經分屬兩造所有，應有民法第425條之1第1項所定「租賃關係」之適用。
㈢被上訴人等即便非無權使用土地，但仍應支付相當之代價，
有最高法院93年台上字第1328號判決可參，故本件要無民法第1148條之適用，被上訴人等主張「無償使用」，即非可採。
㈣租金固應本於契約自由原則，惟兩造無法以協議定之，爰依
民法第 425條之1第2項，請求就租金數額及相關權義之判決（即上訴聲明第3項），以杜爭議並期明確。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地價稅單影本1份、戶籍謄本影本3份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人不同意上訴人訴之追加變更。
㈡系爭建物於民國65年間興建時即以各房子女（包括上訴人丙
○○、戊○○、被上訴人丁○○）為起造人，興建完成系爭建物第一次登記即為被上訴人丁○○所有，此有使用執照存根、建物登記簿謄本（詳見原審被證二、三）可稽，亦為兩造所不爭，謝有財自始至終從未取得系爭建物所有權，並非系爭建物所有人，即與民法第425條之1所規定之「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件不符。
三、證據：援用第一審所提證據為證。理 由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第 255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人占用其所有之系爭土地，依侵權行為、不當得利、土地法第 105條準用第97條規定，請求被上訴人給付相當於租金之損害賠償，及被上訴人並應與上訴人簽訂系爭土地租賃契約，於本院改以民法第425條之1租賃關係及相當於租金之損害賠償請求權，雖其訴之聲明與起訴求聲明相同，但訴訟標的法律關係已有變更，為訴之變更，但核其請求之基礎事實同一，依上開規定應予准許，而其原訴部分視為撤回，應由本院就新訴為審理，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段4小段198地號土地（以下簡稱系爭土地）面積共 120平方公尺，原為訴外人謝有財所有，由上訴人2人與被上訴人丁○○於民國92年1月10日共同繼承，並於同年 10月14日辦妥繼承登記，上訴人2人及被上訴人丁○○應有部分各3分之1，嗣被上訴人丁○○將應有部分 24分之1、4分之1分別贈予其妻即被上訴人甲○○、其子即被上訴人乙○○，被上訴人丁○○尚存應有部分24分之1。又門牌號碼臺北市○○區○○街1段526號4層樓建物（以下簡稱系爭建物）坐落於系爭土地上，各樓層面積連同騎樓或陽台合計101.35平方公尺，於 67年4月6日第1次登記為被上訴人丁○○所有，嗣被上訴人丁○○將 1樓贈予被上訴人乙○○、2樓贈予被上訴人甲○○，3、4樓仍為被上訴人丁○○所有。被上訴人3人自 92年10月14日辦理繼承登記起，即無權占有上訴人之土地，可獲得相當於法定租金之利益，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第179條、土地法第105條準用第97條規定，訴請被上訴人3人連帶給付自92年10月15日起至 93年10月14日止1年間相當於租金之損害賠償新臺幣（下同） 58萬3,680元及法定遲延利息，被上訴人3人並應共同與上訴人2人簽訂土地租賃契約，自93年10月15日起每5年為1期，暨按月給付4萬8,640元予上訴人。於本院則變更法律關係改以租賃關係及損害賠償請求權為上開之請求。
二、被上訴人則以：系爭土地原為兩造先父謝有財與訴外人謝有定、謝水仙、謝有儀、謝林茶等5人共有，應有部分各5分之1，嗣於 65年間與建商合建房屋，分得房屋約10棟，均由各房以其子女名義登記為起造人。謝有財基於生前財產分配規劃，自始以子女為登記房屋所有權人，數十年間未曾向子女表示要收取土地租金或損害金，核其性質屬於無償提供土地予子女使用。嗣謝有財於 92年1月10日死亡，系爭土地及同段197地號土地由上訴人及被上訴人丁○○按應繼分各3分之1共同繼承。上訴人既依繼承取得系爭土地所有權，自應承受訴外人謝有財就系爭土地之一切義務，容忍被上訴人無償使用系爭土地。且被上訴人乙○○對系爭土地有4分之1應有部分，對系爭建物亦擁有全棟4層中之1層，房屋、土地比例一致，上訴人自不得向其請求損害賠償。縱認被上訴人使用系爭土地逾越其應有部分，亦係各被上訴人應否賠償之問題，並非共同侵權行為。又系爭土地位於市○○○區○○街，並非市區繁華區域，附近房屋屋齡近30年，街道市容老舊，1樓僅能從事鋁門窗、不鏽鋼、修車等勞力行業使用，縱使出租，每月租金僅12,000元左右，上訴人以申報地價年息百分之10為主張，實屬過高，應以申報地價百分之 2為計算標準等語，資為抗辯。
三、經查，系爭土地原為訴外人謝有財所有，由上訴人 2人與被上訴人丁○○於 92年1月10日共同繼承，並於同年10月14日辦妥繼承登記，上訴人2人及被上訴人丁○○應有部分各3分之1。嗣被上訴人丁○○先後於92年10月24日、93年1月12日將應有部分 24分之1、4分之1贈予被上訴人甲○○、乙○○，並分別於 92年11月11日、93年2月10日辦妥登記，被上訴人丁○○尚存應有部分 24分之1。而系爭建物坐落於系爭土地上，於 67年4月6日第1次登記為被上訴人丁○○所有，嗣被上訴人丁○○先後於92年7月23日、92年10月24日將1樓、2樓贈予被上訴人乙○○、甲○○，並分別於92年10月9日、92年11月11日辦妥登記，3、4樓仍為被上訴人丁○○所有。
此為兩造所不爭執，並據上訴人提出土地及建物登記謄本等件為證，應認為真正。本件兩造所爭執者，為：㈠被上訴人所有之系爭建物有無合法權源占用系爭土地；㈡系爭土地及建物有無民法第425條之1規定之適用。
四、被上訴人所有之系爭建物有無合法權源占用系爭土地。經查，系爭土地原為臺北市○○區○○段○○○號之一部分，由訴外人謝有財、謝有定、謝水仙、謝有儀、謝林茶等 5人共有，其等於 65年7月16日出具土地使用權同意書與建商合建房屋，該地號土地分割後，系爭建物坐落基地由訴外人謝有財單獨所有，再由上訴人與被上訴人丁○○共同繼承等情，業據被上訴人提出土地登記簿、土地使用權同意書、使用執照存根（原審卷第26頁至第37頁）等影本為證，並為上訴人所不爭執，足見系爭建物所有權人於起造時，有合法使用系爭土地之權利。縱系爭土地嗣因繼承而由上訴人取得應有部分，或被上訴人丁○○將系爭建物一部分贈予被上訴人甲○○、乙○○，仍不影響被上訴人對於房屋坐落土地之「有權使用」，是被上訴人就系爭土地上有其之建有系爭建物，乃有合法使用系爭土地之正當權源。
五、有合法使用他人土地之正當權源，非當然即無用支付使用之對價，仍須視其使用，是否基於無償使用之法律關係以定。本件上訴人於本院主張依民法第425條之1規定，被上訴人應給付相當於租金之損害金等語。但查：
㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。
民法第425條之1第1項前段定有明文。
㈡查系爭土地原為前述85地號土地之一部分，由訴外人謝有財
、謝有定、謝水仙、謝有儀、謝林茶等5人共有，於65年7月16日出具土地使用權同意書與建商合建房屋，興建系爭建物時即以各房子女（包括上訴人丙○○、戊○○、被上訴人丁○○）為起造人，其中系爭房屋登記為被上訴人丁○○所有，另臺北市○○區○○街1段528號房屋分別登記為被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、謝有財所有，上開2棟4層樓房屋坐落基地分割後分別為同段85之25、85之24地號，重測後為臺北市○○區○○段 4小段198、197地號乙節，已據被上訴人提出土地登記簿、土地使用權同意書、使用執照存根（原審卷第26頁至第37頁）等影本為證，是被上訴人主張謝有財基於生前財產分配規劃，自始以子女登記為房屋所有權人，謝有財自始至終從未取得系爭建物所有權，並非系爭建物所有人乙節，應為真實可採。故上訴人主張依民法第425條之1規定，兩造間有租賃關係，即與民法第425條之1所規定之「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件有別，其主張以該條規定為據，即有不合。
㈢又，系爭土地既原為謝有財所有，並以子女名義為系爭建物
之原起造人，且未向登記名義之子女收取任何租金或相當於租金之損害金，核其真意，本即以無償使用之關係，允其取得系爭所有權之被上訴人丁○○，使用系爭土地，因此於無償使用期間屆滿前，丁○○並無支付使用系爭土地對價之義務，基此，而上訴人與被上訴人丁○○均為謝有財之共同繼承人，就此無償使用之法律關係，即應概括繼承其權利義務，另被上訴人甲○○、乙○○係受讓自被上訴人丁○○，其法律關係係存在於被上訴人間，其占用系爭土地超出其應有部分以外之範圍部分，亦本於無償使用之關係而來，無支付使用對價之義務。
六、綜上所述，上訴人主張改以租賃關係及損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付 583,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，並訴請被上訴人共同與上訴人簽立土地使用租賃契約，每5年為1期，按月給付租金48,640元予上訴人，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 28 日
書記官 李華安