臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第379號上 訴 人 臺陽股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 甲○○上 訴 人 庚○○
乙○○辛○○丁○○己○○丙○○戊○○上 7人共同訴訟代理人 楊延壽律師當事人間拆屋還地等事件，兩造對於中華民國94年2月5日台灣基隆地方法院 93年度訴字第138號第一審判決分別提起上訴，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回臺陽股份有限公司下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
庚○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○應將臺陽股份有限公司所有台北縣○○鎮○○○段○○○○○○○號如附圖土地複丈成果圖所示Ａ部分土地、同地段176-23地號如附圖所示Ｂ部分土地上之地上物拆除，並將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ部分之土地返還臺陽股份有限公司。
臺陽股份有限公司其餘上訴駁回。
庚○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○之上訴駁回。
臺陽股份有限公司上訴部分，第一、二審訴訟費用由上訴人臺陽股份有限公司負擔八分之一，其餘部分及其餘上訴人上訴部分，第二審訴訟費用均由其餘上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按民事訴訟法第447 條規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」因上訴人臺陽股份有限公司（下稱臺陽公司）於原審即主張兩造原有租賃關係，故於本院提出與謝清松於民國（下同）65年9月1日、70年10月 1日訂立之土地租賃契約書為證，僅是作為補充其於原審即提出兩造原有租賃關係之主張，並非新提出攻擊防禦方法，應予准許，合先敘明。
二、上訴人臺陽公司主張略以 ： 按系爭台北縣○○鎮○○○段176-17、176-18及176-23地號土地（下稱系爭土地）為其所有，其於65年間將其中49.7坪出租與謝清松，於70年再訂定租約出租25坪面積，前開部分即為附圖之Ａ、Ｂ部分。至81年間因發現上訴人庚○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○（下稱庚○○等）使用附圖之Ｃ、Ｄ、
Ｇ、Ｈ部分，遂要求該部分亦列入租賃部分，至該時承租面積已有97.29坪， 庚○○等中除乙○○外均非謝清松之合法繼承人，其他人均非屬系爭土地之承租人。又縱認庚○○等均繼受謝清松之租賃權，然仍應受該契約中「不得於租用基地增築」約定之拘束。惟於85年間未經臺陽公司同意，亦未取得建築執照，即將原有位於Ａ、Ｂ部分之１樓平房改建為５層樓房，已違反前開租賃契約，臺陽公司遂於86年間表示解除契約，亦於93年3月3日原審準備書狀中主張以該書狀之送達作為解除契約之意思表示。且前開部分土地屬於地滑區，僅可蓋3層樓房，庚○○等竟興建5層，已致生公共危險，亦已違反非都市土地使用管制規則，而符合土地法第 103條第２款規定。又非都市土地使用管制規則係依區域計劃法之授權所訂定，而區域計劃法為土地法規，並非建築法規，無最高法院41年度台上字第95號判例之適用。再，Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分僅為就原契約承租面積之增加，故該部分之使用亦應符合前開契約之約定，嗣庚○○等私自在Ｇ、Ｈ部分興建建物，亦有違前開租賃契約。又其從未出租附圖所示之Ｅ、Ｆ部分予庚○○等使用，其等竟興建圍籬使用，顯屬無權占有。再者，謝清松自85年起即未繳納租金，已欠租達２年以上，臺陽公司本此亦得終止租約。又，其雖與謝清松約定每年租金為646元，並分2期交付，然謝清松於63年即已積欠租金2497元，臺陽公司係本於善意始讓渠繼續使用土地，庚○○等竟執此抗辯，亦屬無理。爰請求庚○○等拆屋還地等語（臺陽公司起訴請求庚○○等拆除系爭土地上如附圖所示Ａ至Ｈ部分之地上物及返還土地，原審僅判決庚○○等應拆除附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分之地上物及返還該等土地而駁回其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴）。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於臺陽公司部分廢棄。㈡廢棄部分，庚○○等７人應將坐落於台北縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地上，如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分及同地段176之23 地號土地上，如附圖所示Ｂ部分之地上物拆除，並將各該部分土地返還予臺陽公司。㈢庚○○等７人之上訴駁回。㈣訴訟費用由庚○○等7人負擔。
三、上訴人庚○○等7人則以 ：附圖所示Ｃ、Ｄ部分為供公眾通行之階梯與建物所圍起之三角地帶，其上之植栽係鄉公所種植，渠等僅係配合美化，並未占有使用，亦未曾排除他人通行或使用，原審判決渠等應將該部分返還，應有誤解。而渠等原於附圖所示Ｇ、Ｈ部分種植蔬菜，嗣於80年間建造為倉庫使用，致使用土地增加 ，兩造始將租地面積增加為97.29坪，並將租金調高為每坪80元，故該部分確屬租賃範圍，該部分未與原4 層樓房直接相連均係因九份地區之階梯地形所致。又，於85年間，因原有建物老舊，渠等始在租用之土地範圍內修繕整建，並未擴建，惟臺陽公司即要求重測面積並將所有空地計入租用範圍，故渠等所租用之系爭土地面積始達110.34坪。而附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分之面積共為107. 69坪，顯見該部分均為租用面積 。縱認兩造租用面積僅有97.29坪 ，亦係包含附圖所示Ａ、Ｂ、Ｇ、Ｈ等部分之建物面積（共88.33坪） 及連接兩者之通道空地。又，渠等母親謝勸向臺陽公司承租系爭土地中前開部分土地建築房屋後，均依約繳納租金，渠等嗣受讓系爭土地上之建物，於渠等取得建物所有權時，原租賃關係自已隨同移轉，故渠等並非無權占用系爭土地。況渠等與謝勸或謝清松（其繼承人為乙○○）均為母子或兄弟關係，於原租賃關係未經合法終止前，渠等亦得基於占有輔助人之地位占有系爭土地。臺陽公司於原審係主張系爭土地由謝勸承租，惟於本院卻主張係由謝清松承租，且臺陽公司於起訴時均主張無租賃關係，今卻改稱有租賃關係 ，並提出租賃契約書2份，前後主張矛盾，且該2份契約書上謝清松之簽名與蓋章均不同 ，渠等亦從未見聞該合約，且依渠等持有之租金收據，租金係每月繳納27元，並非半年一繳 ，況依前開金額計算，1年租金僅為324元，亦與臺陽公司所提出之租賃契約書上所載1年租金為646元不同，故該契約書應非真實 ，臺陽公司依該契約條款主張終止合約，顯屬無據。又於85年間臺陽公司要求調整租金為每坪800元 ，嗣經當地士紳出面斡旋，終達成世居於當地者，租金不大幅調整之共識，並協議85年每坪每年租金為100元，86年起則為90元 ，惟臺陽公司嗣即未前來收租，並退回其等開立之租金支票，故臺陽公司未取得租金並不可歸責於其等，難謂已符合土地法第103條第4款規定，臺陽公司本此主張終止契約實無理由。又，「非都市計劃區土地使用規則」及區域計畫法性質上屬廣義之建築法規，仍有最高法院41年度台上字第95號判例之適用，故渠等建築房屋縱有違反前開規定亦屬違反行政管制規定 ，非屬土地法第103條第2款規定「以基地或基地之房屋供違反法令之使用 」，臺陽公司主張依該規定收回系爭土地亦無理由等語，資為抗辯。爰上訴及答辯聲明： ㈠原判決不利於庚○○等7人之部分廢棄。㈡廢棄部分，臺陽公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢臺陽公司之上訴駁回。㈣訴訟費用由臺陽公司負擔。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭附表複丈成果圖所示編號A至H之土地為臺陽公司所有，
庚○○等對坐落其上房屋及其他地上物均有所有權，占用位置、面積均如附圖所示。
㈡臺陽公司就系爭土地之 1部分曾與謝清松訂有租賃契約，供
建築房屋之用，面積49.7坪 ，後增加至97.29坪，以謝清松名義付租至84年止，嗣自85年度起即因臺陽公司調高租金，就租金數額未能達成協議，此後臺陽公司即未收取租金。
㈢上訴人乙○○為謝清松之子，其餘上訴人庚○○等為謝清松之兄弟。
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠兩造間有無不定期租賃關係存在？ 按民法第451條規定「租
賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」查本件臺陽公司主張與謝清松間訂有租賃契約，並提出與謝清松於65年9月1日、 70年10月1日訂立之土地租賃契約書為證（見本院卷第44至46頁），該契約之真正雖為上訴人庚○○等否認，但經本院審閱契約書之形式、文字等，並核諸系爭土地係以謝清松名義繼續付租至84年為止，有統一發票影本14份為證（見原審卷第67、68頁、本院卷第78至82頁），堪認契約為真正，因於系爭契約期滿後台陽公司曾繼續收租因而存有不定期租賃關係。又系爭租約雖以謝清松名義繳租，但係以使用系爭土地上坐落之地上物為目的由謝清松出名而承租，此可由訂約時即在系爭土地上存有地上物及謝清松過世後仍繼續以其名義繳租為證，並予敘明。
㈡上訴人庚○○等有無與臺陽公司另成立租賃關係？按租地建
屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言（最高法院48年台上字第227號判決意旨參照）。 查系爭土地上台北縣瑞芳鎮石碑巷78號房屋原為謝勸（謝清松母親）所建蓋，為未辦保存登記之房屋，但自80年 4月起即將其事實上處分權讓與上訴人庚○○（除乙○○外均為謝清松兄弟）等共有，此有房屋課稅現值核計表在卷可佐（見原審卷第39頁），雖系爭房屋無法為所有權移轉登記，應認仍有類推適用上引判決意旨之餘地。依上引判決意旨，應認租賃權早於80年即移轉於庚○○等，此由系爭土地歷年來均係由上訴人戊○○出面與臺陽公司接洽交租事宜，更可認系爭土地之承租權確由庚○○等受讓。是庚○○等既為系爭土地之租賃關係受讓人，並無土地法第103條第3款轉租情形之適用。但本件租金自85年起即未繳交，為兩造所不爭執，雖上訴人戊○○主張於86年12月23日以存證信函表明曾經地方仕紳等協調85年租金每坪100元，86年起每坪90元， 請求臺陽公司前往收取依此計算85、86年租金合計2萬957元，並提出瑞芳郵局第 410號存證信函及支票影本為證（見原審卷第69至72頁），但查如協調有共識應有書立協調書以為憑據，惟查本件並無任何書面，況衡情如協調成立臺陽公司亦不致從85年起即拒絕收取租金，上訴人戊○○等復不能舉證證明曾協調成立，足見所謂協調云云，為戊○○等單方想法，不得認有成立新的租賃關係。
㈢庚○○等在系爭坐落土地上興建地上物是否以基地供違反法
令之使用？按土地法第103條第2款規定所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，雖僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用，難認為與該條款所定之情形相符，有最高法院41年台上字第95號判例可資參照。然按非都市土地使用管制規則為依據區域計劃法授權訂定，區域計劃法係於63年1月31日公布施行 ，最高法院41年台上字第95號作成判例時，區域計劃法尚未訂定，自非該判例「建築法規」之內涵。又非都市土地使用管制規則，係土地使用之強制規定，亦非判例所指之建築法規。細譯判例意旨應解釋「未依建築法領得建築執照」係指「可以建築，僅未提出申請建照許可之情況 (僅程序未申請)」，非實質上「違反建築法之規定(實質違法) 」。查經本院函請台北縣工務局復函稱該土地使用建敝率為60%、容積率為200%，有台北縣政府94年9月20日北府工建字第0940642687號函可參（見本院卷第97頁），因租賃面積為97.29坪 (321.6平方公尺），然依據附圖複丈成果圖所示，系爭地上物面積為 (237平方公尺+55平方公尺 )，建敝率已達90.6% ，容積率為311.8%，已經違反非都市土地管制規則之規定，非僅屬私有建築違反許可之規定，則85年間將坐落系爭土地上之房屋改建為4層地上物 ，自係實質上以基地供違反法令之使用，非僅程序違法，與上揭判例意旨有間。
㈣上訴人庚○○等是否已經欠租達2年以上 ？按85年間因臺陽
公司提高租金，乃就系爭土地等即未繼續收租，已如前述，臺陽公司並於86年4月及5月間以台北73支局及台北青田郵局函請謝清松及在系爭土地上蓋建系爭房屋之謝勸拆屋還地，有存證信函二份附卷可稽（見原審卷第96至99頁），足見臺陽公司已經為反對續約之意思。雖庚○○等主張曾經以存證信函及支票表明付租云云，亦如前述，但庚○○等於臺陽公司不願收租後，始終未將原定之租金提存，自不發生付租之效力，足見其等欠租達２年以上。
㈤臺陽公司訴請拆除地上物返還土地有無理由 ？ 按土地法第
103條第2、4款規定「租用建築房屋之基地 ，非因左列情形之一，不得收回：承租人以基地供違反法令之使用時。承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。承租人違反租賃契約時。」查兩造間之不定期租賃契約，因庚○○等在系爭土地上建造地上物，違反法令，復未經台陽公司同意，已經違反契約約定，且自86年度起即未向臺陽公司繳交租金，欠租已達２年以上，臺陽公司主張曾催告庚○○等等付租，考諸上述庚○○等辯稱曾與台陽公司協調付租之情節及台陽公司曾以存證信函通知拆屋還地，足認已經踐行催告之程序，故其主張庚○○等欠租２年以上而終止兩造之不定期租賃關係，尚屬可採。兩造租賃關係既已經合法終止，租賃關係已不存在，庚○○等復未舉證證明有何權源得以使用該部分土地，庚○○等在系爭土地上建築地上物，雖不經常居住仍屬無權占用土地，臺陽公司訴請庚○○等應將地上物拆除並將土地返還，依法有據，故其訴請庚○○等應將附圖Ａ、Ｂ部分之4層樓房237平方公尺及Ｃ、Ｄ部分之花圃24平方公尺，並Ｇ、Ｈ部分之平房55平方公尺之地上物拆除，並返還占用之系爭土地，為有理由，應予准許。但附圖Ｅ、Ｆ部分之空地64平方公尺，並無地上物，臺陽公司雖得訴請返還土地，但臺陽公司訴請拆除地上物部分，則無理由。
六、從而，臺陽公司本於所有權之作用，請求庚○○等拆除如附圖土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分之地上物，並將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｅ、Ｆ部分占用之系爭土地返還，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回臺陽公司訴請對附圖Ａ、Ｂ部分拆除地上物並返還土地暨對Ｅ、Ｆ部分返還土地之請求及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，臺陽公司就此部分上訴，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第
一、二項所示。至於對於附圖Ｅ、Ｆ拆除地上物部分，原判決為臺陽公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，臺陽公司此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。庚○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○等上訴求予廢棄改判駁回臺陽公司對附圖Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分拆除地上物並返還土地之請求，則為無理由，應予駁回其等之上訴。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審核後，於判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件臺陽公司之上訴一部為有理由，一部為無理由，庚○○等之上訴為無理由，依民事訴訟法第 450條、第
449 條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
書記官 倪淑芳