臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第389號上 訴 人 天威科技股份有限公司法定代理人 蔡健眾訴訟代理人 黃淑淇被上訴人 遠健實業有限公司法定代理人 沈麗瑩訴訟代理人 古明峯律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4392號第一審判決提起上訴，本院於94年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國93年3月24日訂立「不動產出售委託契約書」，由上訴人委託伊居間仲介銷售上訴人所有門牌號碼台北縣新店市○○路○○號6樓之1建物及該建物所坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地之應有部分（下稱系爭房地），嗣伊仲介訴外人劉延德以新台幣（下同）1940萬元買受系爭房地，劉延德並於93年4月22日與上訴人簽定不動產買賣契約書。依兩造簽定之前揭不動產出售委託契約第
4 條約定：「甲方（即上訴人）同意給付乙方（即被上訴人）之服務報酬為買賣成交總價額之4%，前該服務報酬於簽訂不動產買賣契約書之同時以現金支票乙次付清。」，上訴人與劉延德既已於93年4月22日簽定不動產買賣契約，伊已依約完成委託事項，上訴人即應依約給付伊報酬77萬6000元（即1940萬元之4%），況劉延德已依約陸續付清價金，上訴人亦已將系爭房地移轉登記予劉延德指定之第三人溫馥君在案，上訴人與劉延德間之不動產買賣契約均已履行完畢，上訴人更應給付報酬，然上訴人屢經伊催告，均藉詞推託，為此依兩造之委託契約約定，請求判命上訴人給付77萬6000元本息之判決（原審准被上訴人之請求）。答辯聲明：駁回對造之上訴及反訴。
二、上訴人則以：伊前曾委託被上訴人購買系爭房地，雙方配合關係良好，伊因擬另購同棟大樓100號3樓辦公室（出賣人為大眾電腦公司），乃於93年3月24日再委託被上訴人仲介購置，並同時委託被上訴人出售系爭房地。兩造於立約時雖曾分別約定仲介服務報酬為100萬元及「成交總價之4%」，惟兩造有「如一併成交，委託出售部分應酌減」之共識，且有限制被上訴人就其一賣一買之仲介服務，所得請求之仲介服務費金額以100萬元為限之合意。伊因被上訴人之仲介，已於93年4月21日簽約買受該100號3樓房地，至伊委託出售之系爭房地亦已於93年4月22日訂約成交。伊於購買該100號3樓房地辦理移轉登記後，即給付被上訴人仲介服務費100萬元，然系爭房地則因被上訴人遲延辦理移轉登記，致買受人劉延德銀行貸款遲延而未能順利給付尾款，伊因而受有遲延給付之利息損害計19萬5594元，伊除得以此金額主張抵銷外，並依民法第572條「約定之報酬較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平」之規定，請求酌減仲介服務費。另兩造原約定被上訴人不得向買受系爭房地之劉延德及出售該
100 號3樓之賣方即大眾電腦公司請求仲介服務費，惟被上訴人仍向劉延德收取18萬元之仲介費，依兩造之約定，被上訴人應退還該18萬元予伊，是伊除得再以該18萬元主張抵銷外，並反訴請求被上訴人給付遲延辦理手續致伊因遲延給付受有利息之損害19萬5594元之本息（反訴不合法，另以裁定駁回）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項為：㈠兩造於93年3月24日訂立「不動產出售委託契約書」，由上訴人委託被上訴人仲介銷售上訴人所有之系爭房地，及買受訴外人大眾電腦出售之同棟大樓100號3樓辦公室，分別簽定「不動產出售委託契約書」及「協議書」，而該「不動產出售委託契約書」第4條約定上訴人同意給付買賣成交總價額之4%予被上訴人為服務報酬，並於簽訂不動產買賣契約書之同時以現金支票一次付清。㈡嗣上訴人於93年4月22日以總價1940萬將系爭房地售予被上訴人尋得之買主劉延德，並簽定不動產買賣契約，嗣並將系爭房地移轉登記予劉延德指定之第三人，劉延德亦已付清全部價金。㈢上訴人因被上訴人之仲介而以5628萬5040元於93年4月21 日買受大眾電腦公司出售之該100號3樓辦公室，且已移轉登記完竣，上訴人並已付清價金及給付仲介服務費100萬元予被上訴人。
四、上訴人以兩造就系爭房地所簽之不動產出售委託契約書上已特別註明「本委託契約如因新購廠辦大樓（新店市○○路○○○ 號3樓）未能順利定約，則視本合約自動無效」，可見其委託出售及買受之二份委託係不可分，且委託購買之協議書上除約定仲介費100萬元於買賣成交簽約後給付外，並約定「乙方（被上訴人）承諾甲方（上訴人），仲介此房屋之服務費總佣收金額不得超過100萬元整，如有超過100萬元以上金額，乙方願退還甲方超出之服務費。」，抗辯兩造間業已合意被上訴人受託仲介一買一賣之仲介服務費總共為100萬元云云。惟為被上訴人所否認。是本件兩造主要之爭執者，厥為：兩造就上訴人委託被上訴人仲介買受及出售房地之服務總報酬，有無合意以100萬元為限。經查：
㈠上訴人委託被上訴人出售系爭房地之「不動產出售委託契約
書」上固特別註明「本委託契約如因新購廠辦大樓（新店市○○路○○○號3樓）未能順利定約，則視本合約自動無效」有該委託書可按（見原審卷第7頁），惟係因上訴人只有系爭房地一處為其辦公處所，上訴人恐其出售後而未能順利買受該100號3樓之房地，致造成無建物可用，乃特別加註等情，業據上訴人自承（見本院卷第54頁），核與被上訴人主張相符，是該註明亦不足以證明兩造間就上訴人委託被上訴人所為銷售及買入之仲介服務費有共計100萬元之合意。
㈡上訴人委託被上訴人銷售系爭房地及買受該100號3樓房地，
係分別簽立協議書及不動產出售委託契約書，其上亦各自約定給付服務費為100萬元及買賣成交總價額之百分之四，此為兩造所不爭執，而該協議書及不動產出售委託契約書上均無二件仲介服務費合併不得超過總100萬元之記載，且上訴人於原審時抗辯兩造雖分別約定服務報酬為100萬元及成交總價額之百分之四，但當時有「如一併成交，委託出售部分應酌減」之共識，及其認應酌減原定佣金之二分之一等語（見原審卷第31頁、47頁）。倘兩造於簽立協議書及不動產出售委託契約書時確有合意被上訴人之二件仲介之總服務報酬共100萬元，而上訴人既已給付100萬元仲介服務費予被上訴人，其已無再給付之義務，衡情上訴人當無不據此而抗辯，反僅要求酌減原定佣金二分之一之理。
㈢上訴人委託被上訴人購買大眾電腦公司所有之100號3樓房地
，兩造所立之協議書上固載明：「乙方（被上訴人）承諾甲方（上訴人），仲介『此房屋』之服務費總佣收金額不得超過100萬元整，如有超過100萬元以上金額，乙方願退還甲方超出之服務費。」，惟依協議書之前言載明「茲本天威科技（股）公司（甲方），委託遠健實業有限公司（乙方），購買江陵資訊大樓乙案」，則前揭所謂仲介「此房屋」當係指買受大眾電腦公司100號3樓而言，不及上訴人出售之系爭房地至明。又兩造之所以為此約定，係因上訴人恐被上訴人向賣方收取佣金，賣方轉嫁至買賣價金上，增加上訴人購買成本，始有此約定等情，業據被上訴人陳述甚詳，上訴人先以其是否買受自有心中價位，不生賣方將仲介費轉嫁至價金之問題（見本院卷第39頁），嗣則抗辯為避免被上訴人重複收取買賣雙方仲介佣金及其他額外費用，轉嫁至買賣價金上，增加其成本，始約定二件買賣應為一體，並限制被上訴人再向買賣之他方即大眾電腦及劉延德收取佣金等語（見本院卷第52頁至53頁），其前後抗辯已有不符，且其後之「恐賣方因仲介費之支出而轉嫁至買賣價金上」之抗辯，核與被上訴人之主張相符，堪認被上訴人此之主張為可採。而此約定僅生拘束被上訴人不得向賣方即大眾電腦公司收取佣金之效力，亦即被上訴人仲介上訴人向大眾電腦公司購買房地，其得向賣方（大眾電腦公司）及買方（上訴人）所收取之佣金總金額不得逾100萬元。至上訴人抗辯該約定並限制被上訴人向劉延德收取佣金，則為被上訴人所否認，且依被上訴人提出而上訴人不否認真正且已簽名於其上之不動產購買意願書上所載，劉延德同意給付成交總價百分之一之服務報酬，有劉延德簽立並經上訴人簽名之不動產購買意願書可參（見本院卷第81頁），而依兩造就特約事項均載明於契約書及協議書上觀之，倘兩造就被上訴人受託為銷售及買受之仲介服務費合併不得超過100萬元確有合意，衡諸常情，當無不將之併予載明於協議書及委託書內，以俾免日後糾葛，是上訴人此部分之抗辯，應無可採。其以被上訴人向劉延德收取18萬元仲介服務費主張抵銷，即屬無據。
㈣再查除有特別約定外，依仲介慣例，仲介公司向賣方收取百
分之四之佣金，向買方收取百分之二之佣金，業據被上訴人主張在卷，上訴人就仲介業有此慣例並不爭執（見本院卷第
55 頁），但以兩造另有約定及其已溢付佣金為抗辯。查於一般交易中，仲介業者為業績而自願少收佣金，買受者為避免出賣人將仲介佣金轉嫁至買賣價金中，致增加其購屋成本，而同意給付高於其應付之佣金數額，以期仲介者不向出賣人收取佣金者，所在多有。本件上訴人買受之100號3樓房地之成交價額為5628萬5040元，倘依慣例，則被上訴人可向賣方即大眾電腦公司收取225萬1401元之佣金，向上訴人收取112萬5700元佣金；縱如上訴人所稱比照被上訴人向買受系爭房地之劉延德支付總價金百分一之佣金計算（見本院卷第100頁），上訴人亦應給付56萬2850元，則被上訴人因受託仲介該100號3樓房地之服務費即佣金，即高達281萬4251元之多。但被上訴人基於業務考量同意僅收取上訴人100萬元之仲介費用，而不另向賣方即大眾電腦公司收取佣金；而上訴人為避免賣方因支出仲介佣金而轉嫁至買賣價金中，增加其購入成本自願給付高出其應付之佣金數額，依前揭說明，並無違交易常情。是上訴人抗辯其買受該100號3樓房地有溢付佣金，足證該100萬元包含其委託銷售之系爭房地佣金在內，尚無可採。
㈤綜上，兩造間並無二件委託仲介之總服務佣金為100萬元之合意。
五、上訴人再以其委託被上訴人仲介之購入及售出房地，其由被上訴人代委託地政士辦理移轉及貸款手續，二者成交日僅差一日，其購入之房地，業已於93年6月7日即貸款5000萬元，並付清價金，然其出售之系爭房地，銀行貸款1552萬元，竟因被上訴人代辦買方貸款之遲延，至93年6月30日始核撥，其因而受有23日之利息損失，依年息百分之二十計算，計受有19萬5594元，自應由被上訴人賠償，並主張抵銷云云。惟為被上訴人所否認，是本件應再審究者，為被上訴人執行仲介業務有無故意過失，致上訴人受有損失。查：
㈠本件上訴人售予劉延德之「不動產出售委託契約書」第3條
第4項尾款1552萬元正付款約定：「金融機構貸款核撥之日，以貸款銀行實際撥款日付清尾款，.....。前述尾款付清日至遲應於民國93年6月30日前，一次付清。」，有該契約書可按（見原審卷第11頁）。準此，劉延德應於貸款銀行實際核撥貸款日付清尾款，但因銀行核撥貸款日期未定（詳下述），故再約定至遲應於93年6月30日前一次付清，則倘劉延德於93年6月30日前付清尾款，即難謂上訴人受有遲延之損害。
㈡本件上訴人之購入房地係於93年4月21日成交，出售系爭房
地則於翌日成交，有不動產買賣契約書二份可稽（見原審卷第35頁至39頁），二者固僅差一日，惟貸款銀行之貸款核准，常因各銀行之作業流程、審核標準、貸款人之資力、信用及貸款金額多寡影響，致完成貸款核准之時程有所不同，此為眾所週知之事實。本件上訴人購入或出售之房地，係向不同銀行貸款，且貸款是否核貸與貸款人資力有關等語，業據上訴人自承（見本院卷第55頁），依前說明，自難期二件貸款之核貸時程相同，是上訴人以其購入房地早於93年6月7日即已貸得完成，並已撥款付清尾款，主張系爭房地之貸款亦應於是日完成，並請求自逾是日起之利息損失，即難謂有據。
㈢系爭房地之貸款已於93年6月30日核撥，並已由劉延德付清
應給付予上訴人之尾款，劉延德已依其與上訴人之買賣契約約定履行，並未遲延，上訴人即無損害可言，是其以被上訴人遲延辦理移轉及貸款手續，致其受有貸款利息之損失，請求被上訴人賠償，並以之與被上訴人之請求主張抵銷，即非有據。
六、綜上所述，兩造間並無二件委託仲介之總服務佣金限為100萬元之合意。兩造既無此合意，上訴人以被上訴人另向買受人收取18萬元佣金，主張抵銷，即非有據。上訴人再以被上訴人遲延辦理銀行貸款致其受有利息19萬5594元之損失，主張與被上訴人之請求為抵銷，亦屬無據。從而，被上訴人本於兩造簽訂之不動產出售委託契約請求上訴人給付77萬6000元之仲介服務費（即佣金），即屬正當。原審判命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 陳啟文