臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第415號上 訴 人 辛○○訴訟代理人 蘇衍維律師複代理人 壬○○被上訴人 甲 ○訴訟代理人 朱俊雄律師
劉 嵐律師上列當事人間請求遷移墳墓還地等事件，上訴人對於中華民國94年4月13日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3178號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段4小段38地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人自民國（下同）70年間起即無權占用系爭土地內如原判決附圖所示A部分、面積247.01平方公尺土地（下稱系爭占用部分土地），建築其母「陳媽吳太夫人葉之佳城」墳墓一座（下稱系爭墳墓），伊自得依據民法第767條規定，請求上訴人將系爭墳墓遷移，返還系爭占用部分土地。又上訴人無權占有系爭占用部分土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊亦得依據不當得利之法則，請求上訴人給付最近5年之不當利益等情，爰求為命上訴人將系爭墳墓遷移後，返還系爭占用部分土地，並給付新台幣（下同）5萬390元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，另自93年7月21日起至返還上開土地之日止，按月給付840元之判決。（被上訴人逾上開範圍之請求部分，業經原審為被上訴人敗訴判決確定。）上訴人則以：系爭土地重測前原編為台北市○○段樟湖小段
16 -6地號，伊於70年間經由訴外人王木春（已死亡）介紹，並由被上訴人仲介，於70年6月1日與訴外人丁○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○等5人（下稱訴外人丁○○等5人）簽訂「土地耕作權及地上物讓渡合約書」（下稱系爭合約書），向訴外人丁○○等5人購買系爭占用部分土地，伊並於70年2月27日先交付定金20萬元予被上訴人轉交訴外人丁○○，嗣於簽訂系爭合約書時再給付37萬720元予訴外人丁○○等5人，以付清買賣價金，然當時因伊無自耕農身分，因而未辦理土地所有權移轉登記。又被上訴人係系爭合約書之見證人，對於系爭合約書所載內容自知之甚詳，是其嗣後雖基於其他原因取得系爭土地所有權，仍應承受系爭土地上之負擔，不得請求伊返還系爭占用部分土地。另被上訴人於系爭合約書簽訂時，即已明知訴外人丁○○等5人非系爭土地所有權人，竟於74年10月19日以買賣為原因登記為該土地之所有權人，顯屬惡意取得，而非系爭土地之真正所有權人，自不得依民法第767條規定對伊主張權利。況被上訴人明知訴外人丁○○等5人非系爭土地之所有權人，卻仍介紹彼等與伊簽訂系爭合約書，嗣後又向系爭土地登記名義人購買系爭土地，再提起本件訴訟，顯有違誠實信用原則，且屬權利濫用，所為本件請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、經查系爭土地於74年10月19日實施地籍圖重測前原編為台北市○○段樟湖小段16-6地號，原登記為訴外人張祈轄所有，於訴外人張祈轄死亡後，由訴外人張軟綢、張鳳珠共同繼承，嗣訴外人張軟綢代表訴外人張祈轄之全體繼承人，於79年7月20日與被上訴人訂立不動產買賣契約書，以135萬元之代價將訴外人張祈轄所有坐落於台北市木柵區內之不動產（包括系爭土地在內）全部出賣予被上訴人，並由訴外人張軟綢、張鳳珠於79年6月29日辦畢繼承登記後，再於同年10月6日以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有。又上訴人自70年間起，即占用系爭占用部分土地，用以建造系爭墳墓等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、不動產買賣契約書、土地所有權異動索引、農地承受人自耕能力證明及台北市土地建物登記簿可證（見原審卷第6至8、65至67頁，本院卷第120至142頁），且為兩造所不爭執，復經原審赴現場勘驗，並囑託台北市古亭地政事務所就系爭墳墓坐落土地範圍實施測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷第59、87至88頁），均堪信為真實。
四、上訴人雖抗辯伊於70年6月1日即已取得系爭占用部分土地之永久使用權，自係有權占有使用系爭占用部分土地云云，並提出系爭合約書為證（見原審卷第33頁）。惟為被上訴人所否認；且查：
㈠依系爭合約書記載：「仝立合約書承讓人辛○○（以下簡稱
甲方）、出讓人丙○○等五人（以下簡稱乙方）今為土地耕作權及地上物讓渡，雙方協議訂立條件如下列：讓渡耕作權及地上物之土地標示○○○區○○段樟湖小段拾陸之陸地號內，雙方指定地點深七十七台尺、寬四十六台尺、合玖拾捌坪四合，讓渡與甲方為墳墓築造之永久使用。讓渡價格言定每坪伍仟捌佰元正，合計新台幣伍拾柒萬零柒佰貳拾元正，本款合約簽訂日全數交收足訖，不另立收據。甲方日後不需要土地之使用，應無條件退還乙方，絕不得轉讓第三者使用…」，顯見訴外人丁○○等5人係將系爭土地內經合意指定部分土地之耕作權及其地上物讓渡予上訴人，而非將該部分土地所有權出售予上訴人，是上訴人抗辯伊係向訴外人丁○○等5人買受系爭占用部分土地所有權云云，尚不足取。
㈡上訴人雖云系爭土地係被上訴人之母、訴外人丁○○等5人
之祖母所遺留，分由訴外人丁○○等5人之父張丹成耕作，再由訴外人丁○○等5人共同繼承該耕作權云云，並提出分產協議書影本為證（見本院卷第190至192頁）。惟被上訴人否認該分產協議書之真正，且依該協議書之記載，該協議書係由被上訴人（原名張士演）及訴外人張丹成、張會堂於農曆40年11月25日所訂立，其中固有記載：「張丹成份額土地名橫路後風水崁腳厝」，惟尚難據以認定該分歸訴外人張丹成所有之土地即為系爭土地。況系爭土地自36年7月1日起至
79 年6月29日止，均登記為訴外人張祈轄所有，而非登記為被上訴人之父即訴外人丁○○等5人之祖父張霓（見本院卷第143頁）所有，是亦難認系爭土地係屬被上訴人及訴外人張丹成、張會堂所共同繼承之遺產，而得由彼等以上開協議書予以處分。至證人丙○○在本院到場證稱：「（系爭土地）是我祖父分給我爸爸張丹成的，但沒有過戶…父親去世後由我們兄弟（即）己○○、丁○○、庚○○、戊○○及我繼續在上面耕作…系爭土地原所有權人是誰我也不清楚，只是我祖父在耕作，分給我爸爸耕作，我祖父有無所有權我也不知道」，「（系爭合約書訂定時）實際上是丁○○在耕作，因我們都在外面」等語（見本院卷第113、114頁）；而證人戊○○亦在本院到場證稱：「（系爭土地）是我父親在耕作，他過世後我們繼續耕作，誰同意我父親耕作我不知道」等語（見本院卷第167頁）；另證人丁○○亦在本院到場證稱：「系爭土地是我父親張丹成去世後由我們五兄弟繼承，土地是否在我父親名下我不清楚，該土地從我出生時，父親就在其上耕作，他去世後我們五兄弟繼續在土地上耕作，後來其他四兄弟離開，剩下我一人繼續耕作」，「（簽訂系爭合約書時）我沒有表明（系爭土地非我們所有），因為我也不知道系爭土地的所有權是何人的…當時是我父親在其上耕作，去世後我們繼續耕作…為何我父親可以在系爭土地上耕作我也不清楚」等語（見本院卷第163、164頁），充其量亦僅足證明訴外人丁○○等5人之父張丹成生前有於系爭土地上耕作，嗣張丹成去世後，由訴外人丁○○等5人繼續在系爭土地上耕作，而於系爭合約書簽訂書時，則由訴外人丁○○獨自耕作，然尚難依上開證述即足據以認定訴外人張丹成就系爭土地享有耕作權，而得由訴外人丁○○等5人基於繼承關係共同取得系爭土地之耕作權，是上訴人亦無從自訴外人丁○○等5人買受系爭占有部分土地之耕作權。
㈢證人丙○○、戊○○在本院到場一致證稱：彼等並未在系爭
合約書上簽名、蓋章，就該合約書之簽訂事亦不知情，且未將印章交由丁○○保管，系爭合約書上彼等名義之印文亦非真正等語（見本院卷第112、114、166、168頁）；而證人丁○○亦在本院到場證稱：「我有在（系爭合約書）上面蓋章，但名字不是我寫的，是名字寫好後我到代書（指訴外人乙○○，已死亡－見本院卷第119、165、180頁）那裡蓋章，全部乙方（即出讓人）五人都由我代理，印章是我拿去蓋的，因為當時其他四人都分散各地，所以我拿了另外四人託我保管的印章去蓋，印章是他們交給我保管。訂定系爭合約書之前，我沒跟另外四人說…因為辛○○（即上訴人）要買系爭土地作墳墓，但該土地不能作墳墓，我們就賣該土地的地上物即耕作物給辛○○，我知道他們買地的用途。當時辛○○拜託別人跟我接洽，我就自行作主簽訂系爭合約書」等語（見本院卷第163頁），顯見系爭合約書係證人丁○○一人未經其兄弟丙○○、庚○○、戊○○、己○○等4人之同意，擅自持彼等4人之印章，與上訴人簽訂，而上訴人復迄未舉證證明訴外人丙○○、庚○○、戊○○、己○○等4人於事後已追認系爭合約書之效力，是系爭合約書對於訴外人丙○○、庚○○、戊○○、己○○等4人亦不發生效力，故縱訴外人丁○○等5人確有共同繼承系爭土地之耕作權，上訴人亦不得執系爭合約書之約定拘束訴外人丁○○等5人。
㈣上訴人雖另云被上訴人既擔任系爭合約書之介紹人及見證人
，自應承受系爭土地上之負擔，且其嗣後取得系爭土地所有權係屬惡意取得，非屬真正所有權人，亦不得對伊主張民法第767條所定物上請求權。惟查，依系爭合約書之記載，在介紹人欄下係由訴外人王木春簽名及捺指印，在見證人欄下始由被上訴人簽名，且上訴人亦自認系爭合約書之簽訂係由第三人王木村擔任介紹人（見本院卷第34頁），是被上訴人就系爭合約書之簽訂應僅擔任見證人。又依證人丁○○在本院到場證稱：「（系爭合約書之簽訂為何由被上訴人當見證人）我不清楚」，「（我去代書處蓋章時，介紹人及見證人部分）好像沒有（簽名蓋章）」，「（簽約時被上訴人）沒有（在場）」等語（見本院卷第163、164頁），是被上訴人主張系爭合約書簽訂時，伊並不在場，僅於事後拿到伊家中請伊在見證人欄下簽名等語，應屬可取。被上訴人既係於上訴人與訴外人丁○○簽訂系爭合約書之後，始在該合約書上簽名擔任見證人，並非系爭合約書之當事人，自無依該合約書所定內容負履行之義務，亦無於嗣後取得系爭土地所有權後，承擔該合約書所定義務，而負有容忍上訴人繼續使用系爭占用部分土地之義務。又上訴人既非向訴外人丁○○等5人購買系爭土地所有權，已如前述，則被上訴人於擔任系爭合約書之見證人後，向系爭土地之所有權人購買系爭土地，並辦畢所有權移轉登記，顯難認係惡意取得，被上訴人自得本於所有權人之地位，依民法第767條規定行使權利。故上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈤上訴人雖又云被上訴人於系爭合約書簽訂前收受伊所交付之
20萬元質金，且明知訴外人丁○○等5人並非系爭土地之所有權人，卻仍介紹彼等與伊簽訂系爭合約書，嗣後又向系爭土地登記名義人購買系爭土地，顯係欲詐騙伊之財物，而有違誠信原則，且屬權利濫用，並提出收據為證（見原審卷第86頁）。惟查被上訴人除否認上開收據之真正外，並否認有收受上訴人所交付之上開20萬元質金。而上訴人復不能證明該收據上被上訴人之簽名、印文確係被上訴人所為，已難認定該收據係屬真正。又上訴人嗣後復已自認伊交付上開20萬元質金係欲交付予訴外人丁○○作為定金，且於系爭合約書簽訂時，又當場交付其餘價金37萬720元予丁○○（見本院卷第35、183頁）；而證人丁○○亦在本院到場證稱：「（上開收據）不是我簽名。收據之事我也不清楚，我沒有收20萬元訂金。上訴人做好墓地，簽訂系爭合約書後，一次繳足所有的錢，在此之前我沒有收到任何的訂金或質金」，「錢是簽約當時一次付清，上訴人是先作墳墓，確定土地使用面積後，我們才簽約，我拿了50幾萬元」等語（本院卷第164頁），則不論上訴人係先給付20萬元定金，而後於簽約時再給付其餘價金37萬720元，抑或係於簽約時一次付清全部價金57萬720元，惟該款項均係由訴外人丁○○收受，此外，上訴人並未另行交付任何款項予被上訴人，以作為被上訴人擔任系爭合約書見證人之代價，是上訴人執此抗辯被上訴人係為詐騙伊之財物，而介紹並非系爭土地所有權人之訴外人丁○○等5人與之訂立系爭合約書，有違誠信原則云云，自不足取。又被上訴人雖擔任系爭合約書之見證人，知悉上訴人欲向訴外人丁○○等5人購買系爭占用部分土地之耕作權及地上物，以建造系爭墳墓，然被上訴人並不因此即負有容忍上訴人占有使用系爭占用部分土地之義務，已如前述，是被上訴人於取得系爭土地所有權後，本於所有權人之地位行使物上請求權，請求上訴人將系爭墳墓遷移後，返還系爭占用部分土地，亦難謂係以損害上訴人為主要目的，而有權利濫用情形。
㈥綜上所述，上訴人既無占有使用系爭占用部分土地之正當權
源，則被上訴人依據民法第767條之規定，請求上訴人將系爭墳墓遷移後，返還系爭占用部分土地，自屬有據。
五、關於被上訴人請求上訴人返還不當得利部分：㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是被上訴人依據不當得利之法則，請求上訴人就所占用系爭土地面積範圍內，自88年7月20日（即本件訴訟繫屬之93年7月20日追溯5年之日）起算相當於租金之不當利益，亦屬有據。
㈡又按地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%
者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣；前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3年之平均地價；又土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法第110條、第148條分別定有明文。查系爭土地坐落台北市木柵地區，附近俱為荒煙蔓草，交通並不便利，且上訴人係將系爭占用部分土地作為墓地使用等情形，業經原審赴現場勘驗，製有上開勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第59、65至70頁），爰斟酌系爭土地之上開地理位置、鄰近地區繁榮程度及土地利用情形等一切情狀後，認依系爭土地申報地價年息3%計算上訴人所受相當於租金之不當利益為適當。又查系爭占用部分土地面積為247.01平方公尺，已如前述，又系爭土地之申報地價為每平方公尺1,360元，亦有土地登記謄本可稽（見原審卷第32頁），則按上訴人所占用系爭土地面積，依上開申報地價年息3%計算結果，上訴人自88年7月20日起至93年7月20日止，應返還之不當利益為5萬390元（其計算式為：1,360元×247.01×3%×5=50,390元，元以下四捨五入）；另自93年7月21日起至返還上開土地之日止，應按月返還之不當利益為840元（其計算式為：
1,360元×247.01×3%÷12=840元，元以下四捨五入）。
六、從而，被上訴人請求上訴人將系爭墳墓遷移後，返還系爭占用部分土地，並給付5萬390元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年7月29日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年7月21日起至返還系爭占有部分土地之日止，按月給付840元部分，為有理由，應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 彭昭芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 丁華平