臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第419號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 官朝永律師被 上訴人 桑林彩霞訴訟代理人 桑子珍上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國94年2月22日臺灣臺北地方法院92年度訴字第4401號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人之配偶劉書實前於83年1 月15日簽訂眷舍讓渡契約書，約定：劉書實將原門牌台北縣新店市○○街○○○巷○○○號之空軍眷舍（改建後門牌為台北縣新店市○○路○○○巷○○號12 樓）及改建後之承買權讓渡予伊，劉書實應於契約簽訂後2 日內騰空房屋交付伊使用，且於改建後房地所有權過戶至伊名下前，劉書實應出面補辦相關手續，伊應分3期給付讓渡契約權利金共新台幣（下同）100萬元，伊已給付含第1期及第2期款項共70萬元。但劉書實並未將改建後取得如原判決附表所示之房屋及坐落基地交付並移轉所有權登記予伊，仍登記在劉書實名下，劉書實於93年3月7 日死亡，上訴人迄未辦理繼承登記，爰依上開讓渡契約及繼承之法律關係請求判命：㈠上訴人應就被繼承人劉書實所有之系爭房地辦理繼承登記後，再將所有權移轉登記予伊；㈡上訴人應將系爭房地交付伊；㈢願供擔保請准宣告假執行等情。
二、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人提起第二審上訴，係以：㈠系爭標的依眷村改建條例配售權利是禁止移轉，且系爭標的之禁止處分係自國防部91年4月23日以（91）祥祉字第04172號命令後才撤銷，故系爭於83年1月15 日所簽訂眷舍讓渡契約書係以不能之給付為買賣標的，依民法第246 條規定為無效。㈡系爭房地之所有權人劉書實於生前一屋二賣，致有產權糾紛，被上訴人前以原法院92年度民執全午字第1557號就系爭房地為禁止讓與之假處分在案，再經訴外人鍾杰生以原法院93年度執字第 22610號強制執行系爭房地，被上訴人亦於93年11月11日持300 萬元之執行名義參與分配，可見系爭房地不僅遭假處分且已進入拍賣程序，則對系爭眷舍讓渡契約而言已陷於給付不能，則被上訴人請求上訴人應將系爭標的移轉登記予被上訴人，為無理由。㈡依系爭眷舍讓渡契約第5條第2款約定：「如上訴人故意使被上訴人無法繼續居住或無法承買改建完成後新屋或拖延應辦手續，均視為違約，應交付被上訴人300 萬元，作為違約金及損害賠償」，被上訴人已就上訴人及劉書實因供擔保履行債務所交付之面額300 萬元本票聲請強制執行，則被上訴人既已就債務不履行之違約金及損害賠償求償，從而被上訴人另追加請求請求債務不履行之損害賠償7,764,086元，為無理由，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
三、被上訴人於原審主張：系爭房地現登記在劉書實名下，於上訴人辦妥繼承登記後，再將房地所有權移轉登記予伊；迨至本審中則因系爭房地已於94年1月24 日經上訴人辦妥繼承登記在案，因而縮減原審之第㈠項聲明為：上訴人應將系爭標的移轉登記予被上訴人，核係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
又於本審中，被上訴人另主張：系爭房地現在另案強制執行中，上訴人有無法將系爭標的辦理移轉登記並交付予被上訴人，受有損害之情事變更，爰追加債務不履行之損害賠償請求權及民法第227條之2情事變更原則之規定，備位聲明請求：於上訴人不能將系爭房地移轉登記並交付予被上訴人時，則上訴人應賠償被上訴人7,764,086元，及自94年7月29日民事準備書狀繕本送達翌日起算之法定利息。被上訴人所為上開訴之追加，係因情事變更而預以他項代最初之聲明，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4 款規定相符，應予准許。
被上訴人本審中，以：㈠系爭房地雖遭訴外人鍾杰生持上訴人簽發之本票聲請院強制執行，惟伊已代位上訴人提起確認本票債權不存在及債務人異議之訴，現由原審法院94年度訴字第1624號審理中，倘伊敗訴，系爭標的則繼續拍賣，上訴人屆時就系爭房地無法辦理所有權移轉登記及交付予伊，因系爭房地前曾經執行法院鑑價為7,764,086元，則伊因此受有該數額之損害。㈡契約第5條第2款載明：「並於簽訂本約當時將擔保違約金用商業本票乙張交甲方收存」等語，可知：伊執有之面額300 萬元本票僅供作擔保違約金之給付，不及於損害賠償。㈢如法院認為面額300 萬元之本票，係兩造就違約金及損害賠償之總額約定，因兩造於83年1月15 日簽約時，系爭房地之買賣價金僅100 萬元，迄今因物價上漲及不動產景氣好轉等因素，而高達7,764,086 元，此非被上訴人於簽約時所得預料，而屬情事變更，爰依民法第227條之2規定，請求法院增加上訴人之賠償數額至7,764,086 元，聲明：㈠駁回上訴。原起訴第一項聲明減縮為：上訴人應將系爭標的移轉登記予被上訴人。㈡上訴人如不能將系爭標的移轉登記並交付予被上訴人時，應賠償被上訴人7,764,086 元及自94年7月29 日民事準備書狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與上訴人、其被繼承人劉書實於83年1月15 日簽訂
「眷舍讓渡契約書」，約定：由劉書實、上訴人將門牌台北縣新店市○○街○○○巷○○○號（其後改編為同市○○路○○○巷○○○ 號）之眷舍一戶及他日改建完成後之房屋及坐落基地出售予被上訴人，總價為100萬元，被上訴人於簽約時交付30萬元，劉書實及上訴人共同簽發面額300萬元之本票交付被上訴人供作擔保，被上訴人嗣後再交付41萬元，共計已交付71萬元予劉書實。上開眷舍嗣後改建完成，門牌及基地詳如原判決附表所示，並於89年7月1日通知交屋，且於93年4 月23日登記於劉書實名下，惟劉書實於93年3月7日死亡，上訴人為唯一繼承人，已於94年1月24 日就系爭房地辦妥繼承登記等事實，業據被上訴人提出眷舍讓渡契約書、收據、面額
300 萬元之本票、上訴人開立之本票及保證書、空軍總司令部列管臺北縣新店市大鵬華城交屋通知單、系爭房屋及土地之登記謄本等件為證（原審卷第12-22、75-76頁，本院卷第34-35頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈡被上訴人於92年6月18 日向原法院聲請假處分裁定獲准，於
92年6月23日就上開房地為查封登記（該院92 年度民執全午字第1557號）；其後，劉書實之另一債權人鍾杰生亦就系爭房地向原法院聲請強制執行（該院93年度執字第22610號），被上訴人並於93年11月11日執債權憑證聲明參與分配等情，有系爭房屋及土地登記謄本、被上訴人之參與分配狀附債權憑證（本院卷第34-35、62-67頁），並經本院函詢台北地方法院據覆綦詳，有該院94年9月24日北院錦93執酉32610字第0940006300號函可按（本院卷第59頁），且為兩造所不爭執，亦堪採信。
五、本件重要爭點在於：㈠系爭眷舍讓渡契約是否以不能之給付為買賣標的，依民法第246 條規定為無效？㈡被上訴人請求上訴人為系爭房地所有權之移轉登記及交付，是否給付不能？㈢被上訴人請求上訴人給付債務不履行之損害賠償7,764,086 元及法定利息，有無理由？㈣被上訴人追加依民法第227條之2規定，請求法院增加上訴人之債務不履行損害賠償數額為7,764,086元，有無理由？
六、系爭眷舍讓渡契約是否以不能之給付為買賣標的，依民法第246條規定為無效？㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項規定甚明。
㈡觀察卷附被上訴人（甲方）與上訴人、其被繼承人劉書實（
共同簡稱乙方）簽訂之「眷舍讓渡契約書」第三條第㈢項約定：「於乙方可將新屋正式轉售予甲方、並由地政機關完成所有權移轉登記手續時，甲方應交付乙方新臺幣參拾伍萬元正」等語，可知：兩造約定系爭眷舍改建後之房屋及基地，於上訴人、劉書實依法得出售，且辦理所有權移轉予被上訴人時，被上訴人始交付尾款35萬元，已見兩造於83年1月15日訂約時，已預期有眷舍無法出售、辦理所有權移轉登記之不能情形，因而約定於上開不能之情形除去，迨改建後之房地得出售並得辦理所有權移轉登記後，被上訴人始負有給付尾款之義務，則依民法第246條第1項但書規定，本件買賣契約為有效。
㈢又劉書實於78年間分配居住「大鵬一村」眷舍一戶（門牌：
台北縣新店市○○路○○○巷○○○號），其後改建為「大鵬華城」眷舍，劉書實獲配改建後之建物台北縣新店市○○路○○○巷○○號12樓及坐落基地，未辦理自費增坪，故無需支付其他價金；又劉書實獲配並取得系爭房屋及土地所有權後，將來所有權移轉與他人之權利，空軍作戰司令部依國防部91年4月23日（91）祥祉字第04172號令辦理：台北縣「大鵬華城」自建眷宅禁止處分登記乙案依令撤銷，故無受限等情，此有空軍眷舍居住憑證可參（原審卷第11頁），並有空軍作戰司令部93年12月9日乾緬字第0930010 998號函附國防部空軍總司令部91年4月30日 (91)近惇字第2088號令在卷足憑（原審卷第184-185、189頁）。
㈣依上所陳，兩造於簽約時已有預期有眷舍無法出售、辦理所
有權移轉登記之不能情形，因而約定迨改建後之房地得出售並得辦理所有權移轉登記後，被上訴人始負有給付尾款之義務。況系爭房地早於91年4 月23日即經撤銷禁止處分之命令，其後並無任何禁止處分之限制，是本件並無以不能之給付為標的之情形，故買賣契約仍為有效。上訴人指摘：本件買賣契約係以不能之給付為標的，係無效云云，尚非可採。
七、被上訴人請求上訴人為系爭房地所有權之移轉登記及交付，是否給付不能？㈠按經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未
為前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項本文規定甚明。又如某乙之不動產被執行查封，則依修正前土地登記規則第128條（即現行土地登記規則上開條文）規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許某乙申請移轉登記，故某甲請求某乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記，最高法院70第18次民事庭會議決議為同一見解可供參考。
㈡查訴外人鍾杰生以債務人即上訴人債務未清償為由，於93年
9月7日向原審法院民事執行處聲請就系爭房地為強制執行（93年度執字第32610號），系爭房地業經查封在案，進行拍賣程序中，被上訴人並聲請參與分配，嗣提供擔保聲請停止執行，並提起第三人異議之訴等情，有系爭房地之登記謄本、被上訴人之聲請參與分配狀、上開法院94年9月28日北院錦執酉32610字第0940006300號函可稽（本院卷第34-35、59、62-67頁），並為兩造所不爭執，堪予採信。系爭房地既經訴外人鍾杰生為查封在案，則依前開說明，被上訴人請求上訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記，自係處於給付不能之狀態，為無理由。另上訴人於查封前，即已將系爭房地交付訴外人鍾杰生占有使用迄今，已據被上訴人陳明，並為上訴人所不爭執（本院卷第24頁），則上訴人就系爭房地已無實際占有管領之情，自無從交付予被上訴人，從而被上訴人請求上訴人交付系爭房地，亦非正當，應予駁回。
八、被上訴人請求上訴人給付債務不履行之損害賠償7,764,086元及法定利息，有無理由？㈠依兩造簽訂之眷舍讓渡契約書約定，上訴人負有將改建後之
系爭房地辦理所有權移轉登記並交付予被上訴人之義務，惟系爭房地於93年間另遭上訴人之另一債權人鍾杰生查封在案，致上訴人就移轉房地所有權及交付房地之義務，至本件訴訟事實審言詞辯論終結前均陷於給付不能之狀態，且係因可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人請求上訴人賠償因上訴人不履行移轉房地所有權及交付所受之損害，核與民法第226條第1項規定相符，洵屬正當。
㈡但查系爭契約第五條第㈡項明訂：「如乙方（上訴人）故意
使甲方無法繼續居住，或無法承買改建完成後之新屋，或拖延應辦手續，均視為違約，應交付甲方（被上訴人）新臺幣參佰萬元正作為違約金及損害賠償。並於簽訂本約當時將擔保違約金用商業本票乙張交甲方收存（反面註明僅供違約時求償使用，不得作其他使用）」等語，堪認：兩造就上訴人不履行出賣人義務，包括：無法交付房地、無法移轉所有權之給付不能，及給付遲延之違約情況，約明由上訴人交付
300 萬元作為違約金，自其後使用「求償」字眼，可資確定違約金實係損害賠償總額預定性質，故上開條款雖謂「300萬元作為違約金及損害賠償」，惟實質上「違約金」與後述「損害賠償」性質及意義相同。
㈢系爭房地因遭上訴人之債權人即訴外人鍾杰生查封在案，致
上訴人無法移轉所有權及交付予被上訴人，則被上訴人得請求上訴人就上開給付不能賠償損害，惟契約已預定被上訴人於上訴人給付不能時得請求損害賠償總額為300 萬元，被上訴人自不得執系爭房地日後之鑑定價格為7,764,086 元據以請求上訴人賠償。
㈣本件因可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人固得依
約請求上訴人給付之損害賠償總額為300 萬元，惟被上訴人前已執上訴人與劉書實共同簽發、用供擔保給付違約金之本票，取得本票確定裁定之執行名義，嗣並於90年間聲請強制執行而無效果，亦經原法院核發債權憑證在卷，有債權憑證足憑（本院卷第65-67頁）。被上訴人就上訴人應給付之債務不履行損害賠償300萬元既已取得債權憑證，自無再進行訴訟取得勝訴判決供作執行名義之必要，而為無權利保護之必要。
㈤承上開說明，被上訴人基於給付不能之法律關係，訴請上訴
人賠償7,764,086 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
九、被上訴人追加依民法第227條之2規定，請求法院增加上訴人之債務不履行損害賠償數額至7,764,086元，有無理由？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；前開規定於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之，固據民法第227條之2第1項、民法債編施行法第 15條規定甚明。上開情事變更原則，須非契約成立當時所得預料者，始有適用。
㈡本件買賣契約約定：被上訴人以總價100 萬元之價格，向上
訴人買受他日改建後之系爭房地，可見：雙方於簽約當時，對於上訴人移轉房地所有權及交付房地係在不知具體期間之將來某日均甚明寮，則兩造在同樣思惟下，另行約定於上訴人給付不能或給付遲延時，應給付總額之3倍300萬元作為違約金及損害賠償之總額，應已慮及不確定之期間中相關之物價指數、房地價格漲跌等因素；即兩造簽約時，已得預料日後可能之情事變更狀況，自與民法第227條之2情事變更原則之要件未合。從而，被上訴人追加依民法第227條之2規定，請求法院增加損害賠償之數額至7,764,086元及法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。
十、綜上所述，系爭房地已遭訴外人鍾杰生查封，致上訴人就移轉所有權及交付房地均陷於給付不能，從而被上訴人請求上訴人移轉房地所有權及交付房地予伊，為無理由，應予駁回。原審未詳酌系爭房地已遭查封之情狀，竟判命上訴人移轉房地所有權及交付房地，並就交付房地部分為假執行之宣告，顯有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
被上訴人於本審中，另追加依給付不能之損害賠償及民法第
227 條之2規定，備位請求上訴人賠償7,764,086元及法定遲延利息，亦為無理由，不應准許。
十一、據上論結：本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。