臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第427號
上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳倉富律師被上訴人 臺灣省宜蘭農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 林志嵩律師右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國94年3月15日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第215號第一審判決提起上訴，經本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系
爭土地）內，如原判決附圖（下稱附圖）所示編號837之A001部分，面積23.09平方公尺之水利溝渠等設施拆除，回復原狀將土地返還予上訴人及全體共有人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人所提「宜蘭水利之改進」乙書內照片及記載，不足證
明被上訴人管理之宜蘭縣員山鄉三鬮圳第一幹線水路之水利溝渠（下稱系爭水利溝渠）於日據時代起即占用系爭土地，證人陳加添係民國00年0月0日出生，其對於日據時代系爭水利溝渠是否即占用系爭土地等情，並不知情，其證言應不足採。
系爭水利溝渠自始即坐落在與系爭土地同段之846號水利用地
上。75年間，內政部營建署之前身臺灣省住宅及都市計畫發展局修建雨水下水道工程，變動系爭水利溝渠之水路位置而占用系爭土地，自無農田水利會組織通則第11條第2項規定及公用地役權之法律關係之適用。
叁、證據：除援用原審提出者外，並聲請向宜蘭縣員山鄉公所函
調「台灣省宜蘭農田水利會75年8月29日宜農水財字第4076號函三鬮圳第一幹線圳面加蓋工程契約及圖說」之相關資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭水利溝渠於日據時代即在系爭土地上，供農民及沿線居民
灌溉、排水使用，伊依農田水利會組織通則第11條第2項規定及公用地役權之法律關係，使用系爭土地，具有法律上依據，並非無權占有。
依內政部營建署北區工程處93年12月1日營署北東字第0933187
328號函及營署北字第0943101066號函，可知內政部營建署之前身臺灣省住宅及都市計畫發展局75年間修建雨水下水道工程，係按原有系爭水利溝渠之位置及斷面尺寸施工，並未變動系爭水利溝渠之位置及面積。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提土地登記謄本、地籍圖謄本、航照圖為證。
理 由上訴人主張：系爭土地為伊與其他共有人計30人所共有，遭被
上訴人所管理、編定之系爭水利溝渠無權占用，詳如附圖所示編號837之A001部分，面積計23.09平方公尺等情，爰依民法第767條、第821條規定，求為命被上訴人將系爭土地如附圖所示編號837之A001部分，面積23.09平方公尺之水利溝渠設施拆除，回復原狀將土地返還予伊等及全體共有人之判決。
被上訴人則以：系爭水利溝渠長久以來均無改變，並非75年間
施工而占用系爭土地；伊依農田水利會組織通則第11條第2項規定及公用地役權之法律關係，使用系爭土地，具有法律上依據，並非無權占有等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事實㈠系爭土地為上訴人與其他共有人游松山、游金焰、游振興、游
文衍、游清崎、游柳枝、林游含連、游敏鑾、游淑禎、游碧堉、游文重、游阿獨、游駿紘、游文枝、游振茂、游正義、游正宗、游文志、游惠斌、游賀中、游凱心、游明炵、游錫泉、游旺金、游明華、游國棟、游立源、游國政等30人所共有（土地登記謄本，原法院卷208至222頁）。
㈡被上訴人所管理、編定之系爭水利溝渠占用系爭土地如附圖所
示編號837之A001部分，面積23.09平方公尺（勘驗筆錄、照片、土地複丈成果圖，原法院卷107至111、114頁）。㈢系爭水利溝渠於日據時期即已存在（兩造不爭執，原法院卷196頁）。
㈣75年間臺灣省住宅及都市計劃發展局（精省後裁併入內政部營
建署）依宜蘭縣員山圳（三鬮圳第一幹線水路）貫穿都市計劃市區加蓋工程，將系爭水利溝渠水泥加蓋如現狀，又該工程施工前並未向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請鑑界測量（宜蘭縣宜蘭地政事務所函、內政部營建署函，原法院卷223、231至234頁）。
㈤原法院於93年11月8日勘驗現場結果，依上訴人開挖結果可以
看出系爭水利溝渠邊壁是呈一直線（勘驗筆錄，原法院卷107頁背面）。
㈥系爭水利溝渠流經宜蘭縣○○鄉○○段○○○號水利地並跨越系爭土地後轉彎（土地登記謄本、地籍圖，本院卷46、47頁）。
本件爭點及本院判斷
上訴人主張伊等共有之系爭土地經實地鑑界後，察覺系爭水利溝渠占用系爭土地上如附圖所示編號837之A001部分，業據提出土地登記謄本、地籍圖等件為證，並經原法院會同宜蘭縣宜蘭地政事務所履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。而本件兩造所爭執者乃為：㈠系爭水利溝渠是否自始使用到系爭土地，或係於75年修建雨水下水道工程後方占用到系爭土地？㈡依農田水利會組織通則第11條第2項之規定，被上訴人是否有權照舊使用系爭土地？茲分敘如下：
㈠系爭水利溝渠是否自始使用到系爭土地，或係於75年施作加蓋
工程後方占用到系爭土地？⒈查，系爭水利溝渠自日據時期即已存在，屬被上訴人所管理之
灌溉溝渠，早期即提供作為農田灌溉圳路使用等情，為兩造所不爭，並有被上訴人於原法院提出之「宜蘭水利之改進」書刊節本可稽。
⒉系爭水利溝渠於75年間經臺灣省住宅及都市計劃發展局施作加
蓋工程前，固未曾向所轄地政事務所申請鑑界測量，惟當時係依原有溝渠範圍設計及測量加蓋施作，並按原有水路位置及斷面尺寸施工等情，業據原法院向內政部營建署函詢明確（原法院卷231至234頁），並有被上訴人提出之該署北區工程處93年12月1日函在卷可憑（原法院卷123頁），復經證人陳加添即宜蘭農田水利會小組長於原法院證稱：「這個水利溝渠為第一幹線水利溝渠，是做農田灌溉使用，自我出生時就有這個溝渠，至於最早何時開始我並不清楚。這個溝渠並沒有變換過位置，但農田水利會曾經於七十幾年間加蓋，此外就沒有重新整修過。」、「我住在附近，七十幾年間有親眼看過有人在施工加蓋。」「因為我的農田也是要利用這個溝渠來灌溉，所以我很清楚這個溝渠從我從小就存在。」等語（原法院卷167、168頁），且系爭水利溝渠係跨越上訴人等共有之系爭土地及被上訴人所有之同所第846號水利地，為兩造所不爭，而上開846號土地於56年10月5日即分割登記為被上訴人所有，有土地登記謄本可憑（本院卷47頁），如系爭水利溝渠之原有水路僅使用被上訴人所有之846號水利地，則至系爭土地轉彎時因溝渠寬度陡然緊縮呈喇叭狀，水流勢必阻壅不通，然參以系爭水利溝渠邊壁現係呈一直線，業經原法院勘驗明確，而原有水利溝渠並未有水泥溝壁，依水流慣性長年沖刷，自然形成呈一直線之等寬狀態。又然依系爭土地登記謄本所示，共有人多人皆居住在系爭土地鄰近，如系爭水利溝渠於75年施工後變更水路位置而占用上訴人共有之系爭土地，為何施工當時均未曾有共有人對此提出異議之事實。由上益徵上訴人稱系爭水利溝渠於75年施工後方占用系爭土地云云，尚非可採。足認被上訴人辯稱系爭水利溝渠自始使用系爭土地，應屬可信。
㈡依農田水利會組織通則第11條第2項之規定，被上訴人是否有
權照舊使用系爭土地？⒈按農田水利會組織通則第11條第1項規定：「農田水利會因興
建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。」，第2項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」，故農田水利會使用他人之土地，依該條第1項之規定，於該通則施行後，應依法徵收，如農田水利會組織通則54年7月4日施行前，人民已提供農田水利會使用之土地，則依同條第2項之規定，農田水利會可照舊使用。⒉查，系爭水利溝渠既自日據時期起即供宜蘭縣員山地區農民灌
溉使用，並由被上訴人管理至今，未曾中斷，且於54年7月以前，即已依現狀存在，如上述，被上訴人之系爭水利溝渠因自然水流關係沿原有水利地（846號土地）而占用系爭土地，依農田水利會組織通則第11條第2項之規定，有權照舊使用系爭土地，自屬有正當權源。系爭土地相鄰之846號水利地不足供系爭水利溝渠使用，如上述，上訴人以有846號土地可供使用為由，主張被上訴人無權占有系爭土地云云，並不可採。被上訴人占用系爭土地既有正當權源，上訴人以被上訴人無權占有為由，請求返還系爭土地，為無理由。
綜上所述，上訴人基於所有物返還請求權之法律關係，依民法
第767條、第821條之規定，請求將如附圖所示編號837之A001部分水利溝渠等設施拆除，回復原狀將土地返還予伊及全體共有人，不應准許。原審所為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 劉家聲