臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第420號上 訴 人 三德建材工業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 楊美玲律師
李如爾律師
參 加 人 癸○○
戊○○壬○○辛○○庚○○子○○丑○○○寅○○辰○○（原參加人卯○○之承受參加人）己○○（原參加人卯○○之承受參加人）兼 上二人法定代理人 乙○○（原參加人卯○○之承受參加人）上十一人共同訴訟代理人 李如爾律師
楊美玲律師被上 訴 人 丙○○訴訟代理人 朱子慶律師複代 理 人 林雅君律師上列當事人間撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國94年1月24日臺灣桃園地方法院93年度訴字第124號第一審判決提起上訴，本院於95年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原上訴人之參加人卯○○業於民國93年7月3日死亡，其繼承人為乙○○（卯○○之妻）、辰○○（卯○○之女）、己○○（卯○○之子），分別有戶口名簿、訃文、高雄市火化許可證（均影本）在卷可稽（見本院（二）。是乙○○、辰○○、己○○聲明承受參加人之地位，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。經查，被上訴人聲明確認上訴人於民國92年12月29日上午10時召集之股東臨時會（下稱系爭股東會）決議盈餘分派或虧損撥補案（下稱系爭股東會第2案）之決議無效部分，既經上訴人、參加人否認被上訴人主張之真正，並抗辯：系爭股東會之決議有效云云。顯見被上訴人就系爭股東會第2案決議之存否，有主觀之不明確，足致被上訴人就其主張系爭股東會第2案決議無效，及其股東權益之行使有受侵害之危險，而此危險，於法院認被上訴人之主張為有理由時，得以對於上訴人之確認判決加以除去，揆諸上揭說明，被上訴人自有即受本件確認判決之法律上利益。是故，被上訴人提起本件確認之訴要屬合法，併此敘明。
三、按先位請求無理由、而備位請求有理由時，兩造得各就自己敗訴部分上訴。如僅被告就備位請求部分上訴，則只就備位請求生移審效，先位請求須原告已依上訴或附帶上訴，始有移審（參魏大喨著，第二審上訴制度之研究，第226頁）。經查，本件被上訴人之先位聲明經原審認定無理由，其備位聲明確認系爭股東會第2案決議無效部分，則經原審認為有理由。而被上訴人就原審判決其敗訴部分，並未提起上訴或附帶上訴，是揆諸上開說明，被上訴人之先位聲明部分，並未繫屬本院，附此說明。
四、按確認股東會決議無效之訴，雖非屬固有必要共同訴訟，得僅由公司股東之一人或數人提起。惟其性質屬於類似必要共同訴訟，其訴訟標的對於股東全體必須合一確定，是股份有限公司股東中之一人對公司提起撤銷股東會決議或確認股東會決議之訴，他股東為輔助公司或原告而參加訴訟，此種參加人於兩造之訴訟有直接之利害關係，與一般參加人不同，是為保護其利益，自應使其於訴訟中有獨立地位之必要，而依民事訴訟法第62條規定，準用同法第56條規定，視為必要共同訴訟人。經查，參加人既均為上訴人之股東，則參加人對於確認系爭股東會決議無效之訴，自有直接之利害關係。
而上訴人於戊○○承受原法定代理人蕭敏男之本件訴訟之前，雖在原審對於被上訴人主張之事實均為自認，並同意被上訴人有關確認系爭股東會第2案之決議無效之請求。惟上訴人上開自認之行為，顯不利於參加人及上訴人，且被上訴人及上訴人原法定代理人蕭敏男係夫妻關係，均與參與系爭股東會之股東持相對立之立場，可見蕭敏男擔任上訴人法定代理人時，對於被上訴人主張之事實所為之自認，與事實非全然相符（詳下實體方面之論述），則準用民事訴訟法第56條第1款及適用同法第279條第3項規定，上訴人嗣後否認被上訴人主張之事實，應發生撤銷自認之結果，上訴人上開自認之行為，對於上訴人及參加人，均不生自認之效力，亦附此指明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人多年租賃所得，均用以彌補往年度虧損，迄今尚無盈餘可做股利分配或給付董監事報酬。惟上訴人之前監察人癸○○（下簡稱癸○○）以其個人於92年9月
23 日委託眾智會計師事務所丁○○會計師（下簡稱丁○○會計師）提出之查核意見書（下簡稱系爭查核意見書），為系爭股東會第2案查核上訴人86年度至91年度之會計表冊，並作為盈餘分派或虧損撥補之依據，而決議分派盈餘新台幣（下同）4505萬1532元予各股東，顯為圖利其自身，復有決議方法違反法令或章程之情事，是系爭股東會之召集程序及決議方法顯存有違反法令及章程之情事，被上訴人得依公司法第189條規定，請求撤銷其決議。再者，上訴人董事會自86年度起至90年度止，均未編造營業報告書、財務報表、盈餘分派或虧損撥補之議案，交監察人查核、股東查閱後、再經股東常會承認等行為，而系爭股東會第2案之決議，係以系爭查核意見書為據，與公司法第228條第1項、第229條、第230 條第1項之編造、查核程序規定不合。況原審就該院91年度訴字第2027號請求分配盈餘事件（下簡稱分配盈餘事件）所為判決，已認定癸○○不得以系爭股東會決議追溯將86年度之資本公積填補該年度之虧損，並駁回系爭股東會第2案決議之結論。準此，系爭股東會之決議，亦因違反上開法令而無效，被上訴人為此提起本件訴訟，先位聲明求為：
撤銷上訴人系爭股東會第2案之決議；備位聲明求為：確認系爭股東會第2案之決議無效之判決（關於系爭股東會第1案之先位聲明、備位聲明均未繫屬本院，於茲不贅）。
二、上訴人則以：上訴人已3年未召開股東會討論上訴人之財務表冊，癸○○僅受盈餘分配，顯非為圖利自己。公司法第228條第1項、第229條、第230條均僅為訓示規定，公司董事即使違反，除同法第230條第5項處罰代表公司之董事不為分發表冊罰鍰外，別無任何處罰或效力之規定，自不因董事長違反上開規定，致系爭股東會之決議無效。況系爭查核意見書係評估上訴人於分配盈餘事件中所提之財產目錄、86年至89年度之營利事業所得稅結算申報書、損益及稅額計算表、資產負債表等所做成，核與公司法第230條第1項所指之各項表冊相符。因此，系爭股東會之第2案決議並非無效等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決確認系爭股東會第2案決議：有關查核上訴人86年度至91年度之會計表冊，並照丁○○會計師於92年9月23日所提出之查核意見書為依據，先以資本公積填補虧損，再依法提列法定公積後，照上訴人公司章程第30條規定，把上訴人86年度至89年度之盈餘，共計4505萬1532元分配給股東之決議無效，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年8月2日準備程序筆錄）
（一）被上訴人為上訴人股東。系爭股東會經出席股東戊○○、癸○○、寅○○、辛○○、壬○○、子○○及委託出席股東丑○○○、卯○○、庚○○，一致決議通過系爭股東會第1案，將系爭土地及建物繼續出租給添進裕股份有限公司（下簡稱添進裕公司），租期自92年6月1日起至97年4月30日止，共4年11個月，每月租金不含營業稅仍為154萬6000元，並授權癸○○代刻上訴人印鑑章，儘快跟添進裕公司簽訂租賃契約；及系爭股東會第2案，有關查核上訴人86年度至91年度之會計表冊，並照丁○○會計師於92年9月23日所提出之系爭查核意見書為依據，先以資本公積填補虧損，再依法提列法定公積後，照上訴人公司章程第30條規定，把上訴人86年度至89年度之盈餘，共計4505萬1532元，分配給股東。惟系爭股東會第3案解任董事蕭敏男案則由於出席股東未達上訴人已發行股份總數三分之二以上，不足公司法第199條解任董事之法定最低額度，致無法議決。
（二）上訴人原董事長蕭敏男收受癸○○召集系爭股東會之通知後，即於92年12月25日委託律師發函通知各股東，表示上訴人並無董事會不能召開或不為召集股東會之情形，僅因配合會計師查帳作業及表冊製作，擬訂於93年2、3月份召開董事會，嗣再擇期召開股東會，屆時股東會之開會時間、地點，上訴人會依法另行通知。
（三）上訴人董事會自86年度起至90年度止，雖有編造財務報表，但未編列營業報告書、盈餘分派或虧損補撥之議案。惟財務報表未有交監察人查核、股東查閱、或經股東常會承認等行為。
（四）系爭股東會第2案，係依癸○○提出之系爭查核意見書為據。
（五）上訴人於86年6月14日、90年1月4日召開股東會議，但未有「將資本公積彌補虧損」之提議及決議。
（六）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之股東名簿、系爭股東會議事錄、系爭查核意見書、律師函（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第13頁至第23頁、本院（一）卷第202頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年8月2日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）系爭查核意見書與公司法第228條第1項、第229條、第230條第1項之編造、查核程序規定是否相符？
（二）系爭股東會第2案內容，有無違反公司法第228條第1項、第229條、第230條第1項之規定？
（三）系爭查核意見書是否正確？
（四）公司法第228條第1項、第229條及第230條是否僅為訓示規定？違反效力為何？
（五）上訴人公司86年至89年有無盈餘可做股利分配？
六、茲分別論述如下
（一）系爭查核意見書與公司法第228條第1項、第229條、第230條第1項之編造、查核程序規定不符。
１、經查，系爭查核意見書，乃癸○○自行委託丁○○會計師製作，系爭股東會第2案有關查核上訴人86年度至91年度之會計表冊及決議盈餘分派或虧損補撥議案中，所決議依系爭查核意見書，以填補虧損及分派被上訴人86年度至89年度之盈餘共4505萬1532元予股東之內容，乃由上訴人股東即參加人壬○○（下簡稱壬○○）提議，且上訴人自86年度起至90年度止，均未編造營業報告書、財務報表，及提出盈餘分配或虧損補撥之議案交監察人查核，並提經股東常會承認等情，為兩造所不爭執，業如上四之（一）（三）（四）（五）所示，並有系爭股東會議事錄附卷可佐（見原審卷第15頁至第17頁），自堪信為真實。
２、由上可知，系爭股東會第2案有關上訴人盈餘分派議案，係依據無編造會計表冊權限之癸○○提出之系爭查核意見書，並由無提起分派盈餘及補撥虧損議案權限之壬○○提案作成。職是，系爭查核意見書與公司法第228條第1項、第229條、第230條第1項之編造、查核程序規定不符，甚為明確，當堪認定。
（二）系爭股東會第2案內容，違反公司法第228條第1項、第229條、第230條第1項之規定。
１、上訴人辯以：為解決上訴人之董事會自86年度至89年度，未逐年依公司法第228條第1項、第229條、第230條第1項規定，於每個會計年度終了，編列會計表冊，召開股東常會，提請股東常會承認，以分派盈餘，癸○○乃依據公司法第220條、第170條第1項第2款等規定，而召開系爭股東會，並以丁○○會計師之系爭查核意見者，以解決上訴人自86年度至89年度未分派股東盈餘之問題，保障全體股東權益，此與公司法第228條至第230條規定，係針對每個會計年度終了分派盈餘之問題，二者顯有不同云云。
２、惟按每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會三十日前交監察人查核：一、營業報告書。二、財務報表。三、盈餘分派或虧損撥補之議案。前項表冊，應依中央主管機關規定之規章編造。又董事會所造具之各項表冊與監察人之報告書，應於股東常會開會十日前，備置於本公司，股東得隨時查閱，並得偕同其所委託之律師或會計師查閱。且董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。第1項表冊及決議，公司債權人得要求給予或抄錄。公司法第
228 條第1項、第2項、第229條、第230條第1項、第3項分別定有明文。由此足見，虧損撥補、盈餘分派，須於每會計年度終了，並經股東常會決議承認後，始得依該議案所擬之辦法彌補虧損及分配盈餘，此為公司法就彌補虧損及盈餘分派之一般規定。上訴人之公司章程第29條，亦有相同旨趣之規範（上訴人亦同此見解，見本院（二）卷第3頁）。基此，不論依公司法或上訴人之公司章程規定，上訴人有關營業報告書、財務報表等會計表冊之編造主體，與公司盈餘分派及虧損補撥議案之提案人，均為董事會。至於監察人（癸○○）則負責監督之機制，並無編造會計表冊及提請股東會決議分派盈餘及虧損補撥議案之權限，應屬彰彰明甚。
３、上訴人雖以：癸○○係依公司法第218條第1項、第2項之規定，以盡其監察權限，監督上訴人業務之執行，故委託丁○○會計師提出系爭查核意見書，並非無權編造云云。然按監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。監察人辦理前項事務，得代表公司委託律師、會計師審核之。公司法第218條第1項、第2項分別定有明文。職是，監察人有監督公司之權限。而監察人監察權之行使，係依監察權單獨行使之原則。申言之，倘監察人有數人者，得各自單獨行使監察權，而不受彼此拘束。此與董事會行使公司業務執行權，係以集會之方式為之者，尚有不同。查癸○○係當時上訴人之監察人，其得行使者，乃為對上訴人之監察權（尤其是董事會），而非取而代之。否則，監察人兼得行使業務執行權，其與董事會之職權將混淆而無從區分，寧有是理。況倘數監察人各代董事會而為執行業務，則公司豈非多頭馬車，顯違公司治理之基本原則。因此，公司法第218條第1項固規定：監察人得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。但不能認為監察人有權編製會計表冊，否則必將混淆其與董事會之職責與功能，無待贅言。從而，公司法第218條第2項所謂監察人委託律師、會計師辦理者，亦僅為委託調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，或審核董事會或經理人提出之報告。非謂監察人得委託律師、會計師編製會計表冊也。蓋監察人並非會計表冊之編製主體，何得委託（授權）律師、會計師為公司編製會計表冊？準此可見，上訴人所謂：癸○○得依公司法第218條第1項、第2項之規定，委託丁○○會計師提出系爭查核意見書，並非無權編造云云，尚非可採。
４、上訴人另以：公司法第184條第1項未將公司「盈餘分派」或「虧損撥補」之議案，僅限於（或專屬於）公司股東常會，始得決議；且上訴人之股東會既然為該公司之最高意思機關，於癸○○依據公司法第220條規定，基於為公司及公司股東之利益，認為有解決上訴人之董事會自86年度至89年度，未逐年依公司法第228條至第230條規定，編造營業報告書、財務報表等會計表冊，及提出公司分派盈餘、虧損撥補議案於股東常會承認及決議之必要時，而召集系爭股東會，未違反公司法第228條至第230條及上訴人公章程第29條等規定云云。然查，依上開公司法第228條至第230條等規定，上訴人既需於年度終了時，由董事會基於各項財務表冊編造盈餘分派之議案，交監察人查核後，送股東常會請求承認，始有盈餘分派之問題。而癸○○於系爭股東會召集前，並未曾提供任何會計表冊，亦未依公司法第229條之規定，將表冊備置供各股東查閱等情，為上訴人所不爭執。因此，癸○○所無權編製之會計表冊（即系爭查核意見書），其內容是否正確，不僅未經負責執行上訴人業務之董事會依法編製，復未有查核之程序（未有監察人提出之查核報告意見），更未經股東查閱，而剝奪股東請求上訴人正確揭露財務會計資訊之權。如是，股東於系爭股東會為系爭查核意見書之承認決議時，如何能作成贊成與否之正確判斷？上訴人指摘其董事會自86年度至89年度，未逐年依公司法第228條至第230條規定編造會計表冊云云，縱屬可採。惟癸○○焉得不依公司法及上訴人公司章程關於造具會計表冊之程序，任憑己意編製系爭查核報告意見書，並交付系爭股東會，顯非可採，自堪認定。
５、由是以觀，依上開公司法之規定，上訴人有關營業報告書、財務報表等會計表冊之編造主體，與公司盈餘分派及虧損補撥議案之提案人均為上訴人之董事會，癸○○為上訴人之監察人，並無編造會計表冊及提請股東會決議分派盈餘及虧損補撥議案之權限，洵堪認定。再依舉重明輕法理，壬○○為上訴人之股東，自更無編造會計表冊及提起股東會決議分派盈餘及補撥虧損議案之權限，更屬明確。
（三）系爭查核報告書不得據為系爭股東會第2案決議之依據。
１、上訴人以：若依上訴人86年度至90年度之營利事業所得稅結算申報資料，顯示上訴人上開各年度之法定公積、資本公積、累積盈虧及本期損益分別如原審判決附表1所示，即上開各年度之累積盈虧均為負數而無盈餘。惟上訴人若依公司法第239條第1項前段規定，於86年度時即將原資本公積7156萬4648元填補該年度之虧損5948萬6523元，則該年度之虧損即等於零，而資本公積則減為1207萬8125元。
再於87年度起即將此資本公積固定為1207萬8125元，迄至90年度止（即勿於87年度提列法定盈餘公積後，又於88年度將法定盈餘公積轉為資本公積），則自86年度起至89年度止之虧損即均等於零，即87年度至89年度之虧損既均為零，則各該年度有如原審判決附表2本期損益欄所示之盈餘，可依上訴人公司章程第30條之規定予以分派各股東及給付董監事酬勞，其結果每股股息、紅利、董監事酬勞之金額即如原審判決附表3所示云云。惟查，就上訴人86年度起至90年度止究竟有無盈餘可供分配乙節，兩造曾於分配盈餘事件審理中，分別聲請羅裕傑會計師、甲○○會計師為鑑定，經鑑定人甲○○會計師就原審判決附表1所示上開申報資料之記載，為上訴人無盈餘可供分配之鑑定結論；鑑定人羅裕傑會計師則另就如原審判決附表2所示之方法，而得出可有如原審判決附表3所示之盈餘可供分配之鑑定結論。惟此二鑑定人所得之結論並未衝突，僅差別在於有無以上述方法填補虧損而已。若以原審判決附表2所示之方法填補虧損後，上訴人確能分配如原審判決附表3所示之股息、紅利等情，此有分配盈餘事件原審判決之認定附卷可參（見原審（一）卷第212頁）。簡言之，本件之重點乃在於系爭股東會究竟可否以「於86年度時即將原資本公積7156萬4648元填補該年度之虧損5948萬6523元」，而為決議之基礎。
２、按公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常會承認；公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，其財務報表，應先經會計師查核簽證；其簽證規則，由中央主管機關定之。公司法第20條第1項、第2項前段分別定有明文。
３、經查，上訴人自86年至89年底，實收資本額皆為9000萬元，已達依公司法第20條第2項規定之金額，且於86年度至89年度皆已委託李玉華會計師辦理財務報表查核簽證事宜完成，並無違反規定；又上訴人86年至89年度之未分配盈餘（累積盈虧＋本期損益）皆為負值。雖公司法第239條規定資本公積可填補虧損，惟依同法第228條規定虧損撥補之議案，須經股東會決議通過。然上訴人公司86年至89年度股東會皆無以資本公積彌補虧損之決議。因此，86年至89年度上訴人雖尚有資本公積，但未彌補虧損，並無法提列法定公積，且無其他盈餘可供分配股利或董事及監察人報酬。此有上訴人不爭執其形式真正（見本院（一）卷第191頁）之十方廣華聯合會計師事務所甲○○會計師於93年2月13日出具之意見書中記載其明（見本院（一）卷第61頁至第79頁，被上證三）。由是觀之，上訴人於86年至89年底，應無違反公司法第20條第2項前段之規定，應可確定。
４、甲○○會計師於分配盈餘事件陳稱：「表內之法定公積、資本公積、累積盈虧之數字，與鈞院（指原審）囑託鑑定函所附之申報給國稅局該年度資產負債表的資料不符。可能是因打字有錯誤，加以修改。但申報到國稅局的那一份忘了抽換。一般在申報時所須提出的會計師查核報告書與申報書，會計師查核報告書有財簽與稅簽，稅簽是依稅法的規定調整所得，財簽是依會計一般公認原則做成的，分配盈餘應是依照財簽資料，以上資料我們都會做為3份，1分送國稅局申報（不含財簽資料），1份我們（指簽證會計師）留存，1份交給當事人公司。財簽報告書還有1份要送金融徵信中心，若向該中心調就可查明，另外國稅局也有會計師的稅簽報告書。我們發現87年的資料有誤後，有依照我們留存的資料做原93年2月12日補充說明書，數據結果如說明第二點。」等語（見本院（一）卷第122頁至第123頁，被上證五）。
５、再者，上訴人87年度正確之法定公積應為0元；資本公積應為7382萬9953元及累積盈虧為負6090萬6660元。而甲○○會計師及羅裕傑會計師於盈餘分配事件所出具之鑑定結果之所以出現部分歧異，乃因原審於盈餘分配事件函附予2位鑑定人之「三德公司87年營利事業所得稅結算申報書第2頁資產負債表影本」為原始申報錯誤之收據聯影本，惟留存於稅捐稽徵機關之申報書及會計師查核簽證報告書正本仍屬正確，此由上訴人87年度未分配盈餘申報書核定通知書及88年度以後營利事業所得稅申報之資產負債表之法定公積、資本公積及累積盈虧等數據反面推計回來，可為印證，此有甲○○會計師另於93年2月12日再就原92年12月18日意見書（見原審（一）卷第31頁至第46頁，原證五）出具鑑定報告補充說明書（下簡稱補充說明書）可證（見本院（一）卷第80頁至第107頁，被上證四），又此補充說明書之形式真正，亦為上訴人所無異詞（見本院（一）卷第191頁）。
６、綜此以觀，被上訴人主張：上訴人於87年度並無法定盈餘公積6929萬9343元存在。係因上訴人於87年之稅務申報文件，出現法定盈餘公積6929萬9343元之誤記所致等情，應符實情，尚可採信。從而，原審就「上訴人自86年度起至90年度止，有3681萬9223元之盈餘」（原判決第28頁中參照）之認定，尚有誤認，併此指明。
７、再者，系爭查核意見書，乃依據分配盈餘事件中，被上訴人於92年8月14日民事陳報狀所附附件三，即上訴人86至89年度營業事業所得稅結算申報書第2頁資產負債表影本所作之分析乙節，亦有系爭查核意見書在卷足憑（見本院
（一）卷第202頁）。是則上訴人抗辯：系爭查核報告書乃依據上訴人於分配盈餘事件中所提出之財產目錄、86至89年度之營利事業所得稅結算申報書、損益及稅額計算表、資產負債表等資料所作成云云，已屬無據。因此，系爭查核意見書並未依據上訴人之各項法定會計表冊而為編製，其內容是否正確？是否足採為認定上訴人是否有盈餘之依據？顯非無疑問。尤有甚者，上訴人於86年至89年度之財務報表，業經會計師李玉華查核簽證，並據以陳報稅捐及相關主管機關（如本院（一）卷第143頁至第169頁財團法人金融聯合徵信中心函覆之財務報告資料），客觀上對於上訴人各股東、政府機關、交易相對人等等，皆已發生一定效果或信賴，能否僅因系爭查核意見書，即全盤更動？是否產生稅務更動問題？是否引發上訴人資產重估與債信問題（原本列入之資本公積消失）？倘所有公司皆如法炮製，公司稅務、債信、交易安全、股東權益，是否會牽動不可預見之影響？此均未見上訴人說明，僅以系爭查核意見書，即作成系爭股東會第2案決議，能不慎乎！
８、綜上，系爭查核報告書之作成，其參考之資料尚有不足，又未慮及各項因素及公司法運作之實務狀況，不得據為系爭股東會第2案決議之依據，堪予確定。
（四）系爭股東會第2案決議違反公司法第228條第1項、第229條及第230條等規定，應屬無效。
１、上訴人另以：癸○○召開系爭股東會，係為解決上訴人自86年度至89年度未提出彌補公司虧損議案、分派股東盈餘議案之問題，而非召開股東常會，解決每個會計年度提出彌補公司虧損議案、分派股東盈餘議案之問題，自無違反公司法第228至230條及公司章程第29條之規定，並無股東會決議內容無效之情形云云。
２、按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。公司法第191條定有明文。又公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司法第232條第1項亦有明文。
３、按公司與合夥事業不同，公司之股東就公司對外之債務不負償還之責，為保護公司之債權人及與公司交易者之法益，公司法就公司內部之分派盈餘，有嚴格之規定，以期防止公司內部掏空，善意第三人受損。是故，公司分派盈餘，必須先確定盈餘之金額，而盈餘金額必須經由法定決算程序產生。所謂法定決算程序，即上開公司法第228條至第230條規定，董事會應提出依中央主管機關規定之規章編造之營業報告書，資產負債表財產目錄，損益表，股東權益變動表，現金流量表，盈餘分派或虧損撥補之議案等，於股東常會30日前交監察人查核，連同監察人之報告書於股東常會前10日備置本公司，由股東隨時查閱，而後提交股東常會請求承認，經承認後，盈餘分派案方能具體成立，此時每一股分派盈餘若干，始有一定金額之確定。因此，公司若未經此一決算程序，其是否有盈餘可以分派，實難確定，即不能產生應分派盈餘之金額。
４、上訴人雖以：丁○○會計師出具之系爭查核意見書，係評估分配盈餘事件中，由上訴人於92年8月14日陳報狀內所附之附件三：財產目錄、86年度至89年度之營利事業所得稅結算申報書、損益及稅額計算表、資產負債表等表冊所作成，核與公司法第228條第1項所指之各項表冊相符云云。然查，丁○○會計師出具之系爭查核意見書，如前所述，充其量僅具私人報告性質，欠缺公司法第228條至230條之所規定之法定決算要式，何得據之為上訴人之會計表冊？復有上（三）所示各項問題，故上訴人以系爭查核意見書，作為盈餘分派決議之依據，應屬無據。
５、上訴人另以：公司法第228至230條之規定，僅是訓示規定，違反並非無效云云。惟查：
（１）公司法關於編造營業報告及會計表冊交查核之規定，係公司法所定董事會行使職權之範圍。倘公司董事會違反不遵守，不召開董事會、不編列表冊，亦不召開股東會承認表冊，雖將影響全體股東權益，然未無使監察人或股東因此取得代替董事會編造營業報告及會計表冊交查核之權利。況按公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常會承認；公司負責人違反第1項或第2項規定時，各處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。公司法第20條第1項、第5項前段分別定有明文。足見上訴人果有上開情事，亦非無救濟管道，當可確定。
（２）至上訴人謂：系爭股東臨時會之召開，係為查核上訴人公司86年至91年度之會計表冊，並決議盈餘分派或虧損撥補議案，以解決上訴人究竟有無盈餘分派給股東之問題云云。然而，上訴人就何以監察人有權編製會計表冊？何以無須依據公司法第228至230條規定之程序？均未提出合法之依據，空言主張，自非可採。
（３）此外，股東會為上訴人最高機關之地位，依法有聽取報告權、會計表冊查核權、會計表冊承認權、決議等，以職司監督業務執行機關（董事會）之活動，落實公司內部自治監督。然癸○○係屬監察人，無權委託丁○○會計師造具會計表冊，業如上述。因此，上訴人所指：癸○○查核上訴人86年度至89年度是否仍有盈餘，並了解上訴人公司有無盈餘得分派給全體股東，嗣後壬○○將該查核結果之結論，提出於系爭股東臨時會議中討論，並經全體出席股東一致同意通過云云，顯與公司會計表冊決算程序完全不符，自非可取。
（４）固然，公司法第228條第1項所謂30日之期間，乃在賦與監察人有相當之時間，以利完成查核工作，故董事會未遵守此一期間將有關會計表冊交給監察人查核者，僅生監察人得否異議或拒絕查核之問題，尚與股東會對於有關表冊所為之決議效力無涉，由此推論，違反公司法第228條第1項等規定之程序，似非無效。然而，系爭股東會所據之系爭查核報告書，並非由董事會依職權所編造，而係由無編造權之癸○○委由會計師所作成，其根據之會計資料又非週全，引發之相關問題甚多，且皆未提出解決或評估方案，業已詳如上（三）所載。職是，系爭股東會第2案決議，與一般公司董事會違背公司法第228條第1項等規定而作成會計表冊等情況，顯有不同，自不能比附援引。
（５）是故，上訴人所謂：公司法第228條至230條之規定，僅是訓示規定，違反並非無效云云，於本件情形並無可取之處，要堪認定。
６、更甚者，股東常會之決議，固可由其後之股東臨時會加以變更，但應限於同年度之股東會（參見曾淑瑜著公司法實例研習第405頁）。查上訴人於86年6月14日、90年1月4日召開股東會議，但未有「將資本公積彌補虧損」之提議及決議等情，為兩造所不爭執（見上四之（五）所示）。因之，上訴人前既曾召開股東會，但並未有資本公積撥補虧損之決議，揆諸上開說明，自不得於系爭股東會再為決議，應至屬明悉。
７、是故，上訴人及參加人以：公司法並無有關違反第228條第1項、第229條、第230條第1項之效力規定，且系爭查核意見書與公司法第230條第1項所指之各項會計表冊相符為由，抗辯系爭股東會第2案之決議內容有效云云，均不可採。從而，被上訴人主張系爭股東會第2案之決議內容違反公司法第228條第1項、第229條、第230條第1項而無效等節，應屬有據。
（五）至於「上訴人於86年至89年有無盈餘可做股利分配？」之爭點部分，因系爭股東會第2案之決議係屬無效等情，業經認定如上所述，不論此爭點之結論如何，於本件訴訟之結果均不生影響，故無贅述之必要，併此指明。
七、綜上所述，系爭股東會第2案決議內容已違反公司法之規定，而屬無效，上訴人及參加人辯稱：該決議內容仍然有效，尚非可取。從而，被上訴人依公司法第191條規定，請求確認系爭股東會第2案之決議內容無效，為有理由，應予准許。是則，原審判命如被上訴人聲明所示，部分理由雖有未當，但結論於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（上訴人於86年至89年有無盈餘可做股利分配？）；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。