臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第434號上 訴 人 丙○○（即黃麒順、黃泊順）被上訴人 庚○○
號戊○○辛○○上 一 人訴訟代理人 乙○○被上訴人 丑○○（己○○之承受訴訟人）法定代理人 癸○○訴訟代理人 戊○○被上訴人 子○○（己○○之承受訴訟人）
寅○○（己○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 戊○○被上訴人 丁○○特別代理人 壬○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年3 月29日臺灣桃園地方法院91年度訴字第2048號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於97年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更及追加之訴）由上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分
一、被上訴人己○○於本院繫屬中之民國（下同）97年2 月25日死，因兩造均未聲明承受訴訟，本院乃依職權於97年3 月20日裁定命被上訴人己○○之繼承人丑○○、子○○、寅○○為其承受訴訟人，續行訴訟，合先敘明。
二、上訴人於起訴狀送達後，為下列事項之變更，被上訴人雖表不予同意，但本院認或屬「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述」，或屬「請求之基礎事實同一」，依民事訴訟法第256 條、第446 條第1 項但書、第255 條第第1 項第2 款之規定，應予准許，合先敘明：
㈠關於訴之聲明：
⑴關於第252-3 地號土地部分：
①上訴人起訴聲明「被上訴人應與上訴人就訴外人黃徐廷
妹所有，坐落桃園縣○○鎮○○段第252 之3 地號土地（下稱系爭第252-3 地號土地）所有權全部，辦理繼承登記，每人應繼分各1/5 ，同時辦理遺產分割，履行民國83年7 月10日訂立之分割契約書（下稱系爭分割契約），將實測圖即附圖所示編號5 號面積538 平方公尺（以實測為準）之土地所有權，移轉分割歸上訴人全數取得所有」（見原審卷㈠第6 頁）。
②上訴人提起上訴，聲明改為「被上訴人等應協同上訴人
就亡黃徐廷妹所有系爭第252-3 地號土地辦理繼承登記後，依如後附圖及複丈成果圖所示分配方法辦理遺產分割登記」（見本院卷㈠第12頁、第23頁）。上訴人將「被上訴人應辦理辦理繼承登記，每人應繼分各1/5 ，同時辦理遺產分割、履行將附圖編號5 號土地所有權移轉上訴人所有」之聲明，已變更為「被上訴人應協同辦理繼承登記後，依如附圖所示分配方法辦理遺產分割登記」。
③上訴人於95年3 月6 日更正上訴聲明為「被上訴人等應
協同上訴人就『黃金盛所有』登記黃徐廷妹名義之系爭第252-3 地號土地辦理繼承登記，同時依如後附圖及複丈成果圖分配方法辦理遺產分割登記」（見本院卷㈠第
216 頁）。上訴人將原聲明「黃徐廷妹所有」之系爭第252-3 地號土地，變更為「黃金盛所有」登記黃徐廷妹名義之系爭第252-3 地號土地。
④上訴人於95年6 月9 日再更正上訴聲明為「被上訴人等
應協同上訴人就黃金盛所有登記黃徐廷妹名義之系爭第252-3 地號土地辦理贈與土地契約履行贈與契約分割登記，同時依如後附圖及複丈成果圖，編號5 號土地分歸上訴人取得所有，編號1 號土地分歸被上訴人庚○○取得所有、編號2 號土地分歸被上訴人辛○○取得所有；編號3 號土地分歸被上訴人戊○○取得所有；編號4 號土地分歸被上訴人己○○取得所有（見本院卷㈡第123-
124 頁）。上訴人將原聲明「被上訴人應協同辦理繼承登記後，依如附圖所示分配方法辦理遺產分割登記」，變更並追加為「被上訴人應協同辦理贈與土地契約履行贈與契約分割登記，同時將如附圖編號1-5 分歸庚○○等人取得所有」。
⑤己○○死亡，本院命其繼承人承受訴訟，上訴人上訴聲
明更正關於編號4 號土地分歸己○○之繼承人取得所有（見本院卷㈤第138 頁），則為單純更正聲明。
⑵關於第251-10地號土地部分：
①上訴人起訴聲明：「被上訴人應與上訴人就訴外人黃金
盛所有，坐落桃園縣○○鎮○○段第251-10地號土地（下稱系爭第251-10地號土地）所有權全部，辦理繼承登記後，將各人應繼分1/5 移轉登記為上訴人取得所有（見原審卷㈠第6 頁）。
②原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴
聲明：「被上訴人等應『協同』上訴人就亡黃金盛所有系爭第251-10地號土地辦理繼承登記後，將『所有權』移轉登記與上訴人取得所有（見本院卷㈠第12頁、第23頁、本院卷㈡第123-124 頁）。上訴人將「被上訴人應與上訴人就系爭第252-10地號土地辦理繼承登記，將各人應繼分1/5 移轉登記為上訴人所有」，更正為「被上訴人等應『協同』上訴人就黃金盛所有系爭第251-10地號土地辦理繼承登記，同時將『所有權』移轉登記與上訴人取得所有」。
㈡關於訴之事實及訴訟標的：
⑴上訴人起訴時主張：兩造於83年7 月10日經父親黃金盛同
意訂立系爭分割契約，將登記為兩造之母黃徐廷妹所有系爭252-3 號土地，分歸被上訴人庚○○、辛○○、戊○○、丑○○、子○○、寅○○之被繼承人己○○及上訴人各別取得編號1 至5 號土地，該契約實質上屬於「遺產分割契約」（見原審卷㈠第7 頁），依據系爭分割契約（即遺產分割契約）請求。
⑵上訴後，於本院改稱：兩造於83年7 月10日訂立系爭分割
契約，係黃金盛生前以竹桿釘樁分地界及抽籤方式，將其所有系爭252 之3 號土地分歸被上訴人庚○○、辛○○、戊○○、丑○○、子○○、寅○○之被繼承人己○○及上訴人各別取得編號1 至5 號土地之方式贈予，該契約實際上係「贈與契約」（見本院卷㈤第160 頁），依系爭分割契約（即贈與契約）為請求。核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴、變更及追加之訴主張：伊與被上訴人庚○○、辛○○、戊○○、丑○○、子○○、寅○○之被繼承人己○○係兄弟關係。伊與庚○○、辛○○、戊○○、己○○（以下簡稱庚○○等4 人）於83年7 月10日，經兩造之父黃金盛同意，訂立系爭分割契約，由黃金盛將其所有登記黃徐廷妹名義之系爭252-3 地號土地，以現有馬路為基準分割線，即以巳山中線為分割線（測量角度方位角150 度），經測量師即訴外人甲○○於84年1 月15日繪製出如後附圖所示之實測圖，由被上訴人庚○○等4 人分別取得編號1-4 號土地，伊則取得編號5 之土地及黃金盛所有系爭251-10地號等3 筆土地，爰依系爭分割契約約定贈與之法律關係，訴請被上訴人履行契約。
二、被上訴人則以：系爭252-3 號土地係徐黃廷妹之特有財產；被上訴人丁○○於訴外人黃徐廷妹死亡時，未依法定方式拋棄繼承，仍有繼承權；系爭分割契約之分割線無法確定應屬無效契約等語，資為抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴並為訴之變更及追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應協同上訴人就黃金盛所有登記黃徐廷妹名義之系爭第252-3 地號土地辦理贈與土地契約履行贈與契約分割登記，同時依如後附表及複丈成果圖，編號5 號土地分上訴人取得所有，編號1 號土地分歸被上訴人庚○○取得所有、編號2 號土地分歸被上訴人辛○○取得所有；編號3 號土地分歸被上訴人戊○○取得所有；編號4 號土地分歸被上訴人己○○之繼承人取得所有。㈢被上訴人等應協同上訴人就黃金盛贈與系爭251-10地號土地辦理繼承登記，同時將所有權移轉登記與上訴人取得所有。被上訴人則聲明：駁回上訴人所提之本件訴訟。
四、上訴人主張其與被上訴人庚○○等4 人曾於83年7 月10日經黃金盛同意，共同訂立系爭分割契約，約定將系爭第252-3地號土地分割如（分割契約）附圖所示編號1-5 號土地，由庚○○、辛○○、戊○○、己○○取得編號1 至4 號之土地，上訴人取得編號5 土地，另取得黃金盛所有系爭第251-10地號土地之事實，業據提出分割契約書為證（見原審卷21-2
3 頁），被上訴人對此亦不爭執，固堪信為真實。
五、惟：㈠按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已
取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第
759 條訂有明文。是凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律保護，不以其未經繼承登記而否認其權利。但繼承人欲就因繼承取得公同共有之遺產為任何處分行為，或任何人欲請求繼承人因繼承取得公同共有之遺產為任何處分行為時，依民法第759 條規定，非先經繼承登記，均不得為之；次按民法親屬編修正前，夫妻於婚姻關係存續中所取得，且非妻之原有財產而應為聯合財產中屬於夫所有之財產，倘係不動產，而以妻之名義登記者，於夫死亡後，因繼承人有數人聲請辦理繼承登記，須先由登記名義人之妻辦理更名登記為夫名義（此僅係登記名義變更，而非移轉所有權）後，始得為之。是則在妻未完成是項更名登記前，共同繼承人中之一人或數人，尚不得請求為登記名義人之妻或其他繼承人協同其逕辦繼承登記 (最高法院74年台上字第2565號判決意旨參照)。
㈡系爭252-3、251-10 地號土地現仍登記為黃徐廷妹、黃金盛
所有；黃徐廷妹、黃金盛已分別於79年2 月8 日、86年6 月
5 日死亡，其等之繼承人為上訴人、庚○○、辛○○、戊○○、己○○及丁○○，此有土地登記簿謄本及戶籍謄本可按（見原審卷㈠第13-20 頁）。上訴人主張系爭第252-3 地號土地係黃金盛所有登記黃廷妹名下之土地；系爭分割契約書係黃金盛贈與上訴人及庚○○等4 人之贈與契約等情，縱然屬實，依前揭說明，系爭第252-3 地號土地未為更名登記及辦畢繼承登記前，被上訴人不得加以處分。本院就系爭第252-3 地號土地現仍登記為黃徐廷妹所有乙節，一再行使闡明權，上訴人則答以：「（系爭第252-3 地號土地為黃徐廷妹所有之登記，因違反舊民第1017條之規定）百分之百是無效的…」，仍堅持上訴聲明為「被上訴人等應協同上訴人就黃金盛所有登記黃徐廷妹名義之系爭252-3 號土地辦理贈與土地契約履行贈與契約分割登記」請求法院判決（見本院卷㈤第63頁）。惟依前揭說明系爭第252-3 地號土地既未更名登記為黃金盛所有，亦未經上訴人等繼承人辦畢繼承登記，則上訴人遽而請求被上訴人等辦理贈與與契約分割登記，將特定如附圖編號5 所示之土地分歸上訴人所有，於法殊有未合。
㈢次按土地權利之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲
請之。又繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。土地法第73條第1 項、土地登記規則第120 條（修正前為第31條）第1 項分別定有明文。是繼承人請求他繼承人協同辦理土地權利公同共有之繼承登記，難認有保護之必要，不應准許；在繼承人辦妥繼承登記前，亦無從請求其移轉土地之所有權（最高法院91年度台上字第185 號、90年度台上字第
913 號判決參照）。上訴人係黃金盛之繼承人之一，其就兩造共同繼承黃金盛所有系爭第251-10地號土地，無訴請被上訴人等協同辦理繼承登記之必要，在該土地辦妥繼承登記前，亦無從請求被上訴人等移轉該土地之所有權，則上訴人請求被上訴人就系爭251-10地號土地協同辦理繼承登記，同時將所有權移轉登記為上訴人取得，於法仍有未合。
六、綜上所述，系爭第252-3 地號、第251-10地號土地未為更名登記並辦畢繼承登記前，被上訴人等對該等土地無處分權，上訴人為訴之變更及追加，請求被上訴人等應協同上訴人就黃金盛所有登記黃徐廷妹名義之系爭252-3 號土地辦理贈與土地契約履行贈與契約分割登記，同時依如後附表及複丈成果圖，編號5 號土地分上訴人取得所有，編號1 號土地分歸被上訴人庚○○取得所有、編號2 號土地分歸被上訴人辛○○取得所有；編號3 號土地分歸被上訴人戊○○取得所有；編號4 號土地分歸被上訴人己○○之繼承人取得所有，於法無據，不應准許；上訴人請求被上訴人等應協同上訴人就黃金盛所有系爭251-10地號土地辦理繼承登記，同時將所有權移轉登記與上訴人取得所有，於法有違，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結果仍無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴、變更及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
書記官 葉國乾