臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第436號上 訴 人 裕華建設股份有限公司法定代理人 游明財上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 古嘉諄律師
郭宏義律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 簡長順律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國94年4月12日臺灣桃園地方法院92年度訴字第1883號第一審判決提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人抗辯：被上訴人就坐落桃園縣桃園市○○○街95之1號3樓房屋（下稱系爭房屋）之買賣，曾於民國（下同）83年間以「買賣標的物有瑕疵」、「建物外觀不符」、「公設比例過高」、「基地遭合作金庫查封」或「移轉第三人」、「遲延完工」等事由，對上訴人提起請求減少價金、解除契約回復原狀之訴，惟法院判決除就上訴人遲延完工應給付違約金新臺幣（下同）972元予以准許外，判決駁回被上訴人其餘之訴而確定。本件被上訴人起訴所稱：建築物外觀與原契約不符、公共設施比例高達30%，不符契約本旨、上訴人甲○○於83年6月24日已將系爭土地全部移轉予第三人，已陷於給付不能、系爭土地訴外人李忠訓部分於84年9月10日遭合作金庫查封等事實，均曾於前案訴訟中主張，並經法院判決敗訴確定，被上訴人以上開事實再行起訴，違反確定判決之既判力及一事不再理原則，自非適法等語。惟查，前案即本院84年度重上字第45號第二審判決之時點係在85年11月11日（其第一審判決為原法院83年度重訴字第99號判決），而本件被上訴人因上訴人就系爭買賣契約有給付不能之情事，而主張解除契約、回復原狀，除舉上開上訴人甲○○、訴外人李忠訓分別將其就系爭土地之應有部分全部移轉予第三人或遭查封，而致系爭土地陷於給付不能狀態之事實外（按，被上訴人於本件已不再以系爭買賣標的物有瑕疵為由而主張解除契約，見原審卷第328頁），另主張系爭房屋於92年10月14日遭訴外人傅秀鳳、姚夢萍二人聲請法院查封拍賣，並於93年6月間遭訴外人左宜孝拍定，系爭房屋因而陷於給付不能狀態之事實，故被上訴人因系爭房屋之給付不能所得行使解除權之時點，即在於前案事實審言詞辯論終結後。是被上訴人於前案以系爭土地已陷於給付不能，且係可歸責於上訴人之事由，起訴主張解除買賣契約、回復原狀，固據本院判決駁回（見原法院卷第177至198頁），而不得於本件再行主張，惟本件兩造間系爭買賣契約既因被上訴人上開解除契約之主張遭判決駁回確定，且於上開前案判決後復未據兩造解除契約，則系爭買賣契約仍然存續，詎於93年6月間，又發生系爭房屋遭訴外人左宜孝經由法院強制執行拍賣程序取得所有權（詳後述）之新生給付不能事由，被上訴人於本件主張行使因此而生之契約解除權，該項主張是否合法及被上訴人可否進而主張契約解除後之回復原狀請求權乙節，即非前案確定判決之既判力所能及者，是上訴人辯稱：被上訴人本件之起訴違反確定判決之既判力及一事不再理原則，自非適法云云，當無可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人裕華建設股份有限公司（下稱裕華公司）以預售屋方式與上訴人甲○○以出售基地持分方式，於80 年6月21日與伊及訴外人詹清能簽訂預定房屋買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），訂約時因房屋尚未興建，而以編號「金蘋果區Ｅ伍棟第叁層之房屋」（嗣經興建並為桃園縣桃園市○○○街95之1號3樓之房屋，下稱系爭房屋）為識別，面積為26.09坪。同時，伊與訴外人詹清能又共同與上訴人甲○○簽訂預訂土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），其中土地總價金為2,037,000元，標的物為前述系爭房屋之基地，即桃園縣桃園市○○段1498、1499、1500、1501、1502地號土地之所有權按比例應有部分面積，嗣該基地合併為同段1498地號土地乙筆（下稱系爭土地）。訴外人詹清能於81年間即經上訴人同意而將其就本買賣契約之權利義務均讓渡予伊。詎於81年11月間系爭房屋建物之外觀完成時，伊發現系爭房屋之外觀與系爭買賣契約所約定之內容不符，公共設施比例又未按原定之低比率，且高達30%等多項不符契約本旨之瑕疵，以致兩造發生爭議，經多次交涉均無結果，上訴人先後於83年5月6日、同年12月7日催告辦理付款交屋，因不包括辦理坐落基地所有權應有部分之移轉，即非合於債務本旨之給付，伊縱未如期辦理亦不構成受領遲延。上訴人甲○○復於83年6月24日將系爭土地之應有部分全部出售並移轉予訴外人吳裕庭等人，系爭土地已無上訴人甲○○之任何所有權應有部分，則本件上訴人甲○○乃顯然已無法履約，自屬已陷於給付不能之狀況。又訴外人李忠訓就系爭土地之應有部分亦於84年9月10日遭訴外人合作金庫查封，目前並在拍賣強制執行中。系爭房屋則於92年10月14日遭訴外人傅秀鳳、姚夢萍二人聲請法院查封拍賣，並於93年6月間遭訴外人左宜孝拍定，系爭房屋亦屬陷於給付不能之狀態。伊係依裕華公司之指示，將部分土地價款匯入李忠訓帳戶，已生清償效力，惟李忠訓願移轉系爭土地所有權應有部分應有部分予伊，既非第三人清償，亦非契約承擔。因本件系爭土地及系爭房屋皆已屬給付不能之情形，且屬可歸責於上訴人之事由，故伊依民法第226條第1項、第256條之規定，以本件起訴狀之送達為解除系爭土地、房屋買賣契約之意思表示。系爭土地及房屋之買賣契約既經伊解除，依民法第259條第1款及第2款、第203條規定，伊已支付之系爭房屋價金236,000元及土地價金544,500元，上訴人自應返還，並附加其最後一次受領價金日即81年11月23日起算之利息等情。爰依解除契約後回復原狀之法律關係，求為命上訴人裕華公司、甲○○分別給付伊236,000元、544,500元，及均自81年11月23日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭土地、房屋買賣契約之買方簽約人為被上訴人及訴外人詹清能，本件僅由被上訴人1人為全部請求，於法不合。系爭房屋早於82年12月30日完工並取得使用執照，伊等隨即於83年5月6日及同年12月27日兩度催告被上訴人辦理對保及交屋手續，此係包含土地及房屋部分之催告，伊等即已提出合於債之本旨之給付，惟被上訴人拒絕受領，依系爭房屋買賣契約第13條第1項之約定，伊等之義務既已視為全部履行，被上訴人自不得再行主張伊等應負給付不能之責任；且系爭房屋遭法院強制執行並由訴外人左宜孝拍定，固已陷於給付不能，惟此給付不能係在被上訴人受領遲延中所發生，係可歸責於被上訴人之事由所致，故不論伊等對此給付不能是否有可歸責，被上訴人均無解除契約之權利。又系爭房屋既係可歸責於兩造之事由致給付不能，伊等自得依最高法院90年度台上字第1230號判決意旨，以被上訴人所受損害為系爭房屋陷於給付不能時之市價950,000元，與伊等得請求被上訴人給付之價金尚有2,129,500元，兩相抵銷後，被上訴人已無可請求返還之金額。再者，系爭土地部分價金，被上訴人均係匯入訴外人李忠訓之帳戶，而上訴人甲○○與訴外人李忠訓均係系爭土地之所有權人，區分所有建物移轉時，伊等移轉上開任一地主之持分予消費者均屬合法，故訴外人李忠訓取得系爭土地買賣價金係屬契約承擔，而非屬民法第310條規定之向第三人清償、第311條規定之第三人清償，上訴人甲○○既已把契約當事人之地位轉給訴外人李忠訓，且未收取被上訴人給付之系爭土地價金，被上訴人向上訴人甲○○請求返還系爭土地買賣價金，即為無理由等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張伊及訴外人詹清能與上訴人裕華公司、甲○○於80年6月21日分別訂有系爭房屋及土地買賣契約，至81年11月23日止，已繳交房屋買賣價金236,000元及土地買賣價金544,500元。惟系爭房屋之基地即系爭土地已無上訴人甲○○之所有權應有部分，而訴外人李忠訓之所有權應有部分，已被合作金庫聲請法院實施假扣押查封，又系爭房屋復於92年10月14日遭訴外人傅秀鳳、姚夢萍二人因清償債務之強制執行事件聲請法院查封拍賣，並於93年6月18日遭訴外人左宜孝以95萬元拍定而取得所有權，被上訴人並以本件起訴狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示等事實，業據提出預定房屋買賣契約書、預訂土地賣賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、合作金庫活期存款存款條、合作金庫活期儲蓄存款存款條、合作金庫支票存款送款簿、原法院92年10月14日桃院祺執92 年執松字第29751號囑託查封登記函、建物登記謄本等件為證（見原審卷第11至28頁、第30至38頁、第312頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。另系爭房屋於82年12月30日完工並取得使用執照；被上訴人已收到上訴人裕華公司於83年5月6日及同年12月27日兩度催告被上訴人辦理付款交屋手續之函件，被上訴人並未受領房地。被上訴人於83年間曾以「物有瑕疵」、「甲○○於83年6月24日將基地移轉予第三人」、「土地李忠訓部分於84年9月10日遭合作金庫查封」為理由起訴主張減少價金、解除契約。被上訴人除違約金972元外，已遭法院判決敗訴確定（本院84年度重上字第45號、原法院83年度重訴字第99號），既判力時點為85年11月11日等事實，亦為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、被上訴人主張兩造訂立系爭買賣契約後，上訴人先後於83年5月6日、同年12月7日催告伊辦理付款交屋，並未催告辦理系爭土地所有權應有部分之移轉，上訴人所提上述給付，尚非合於債務本旨，伊縱未依上開催告辦理付款、交屋，亦不構成受領遲延，又即使伊已受領遲延，系爭房屋坐落基地之共有人，即上訴人甲○○、訴外人李忠訓分別將上開基地應有部分移轉第三人或遭查封；系爭房屋亦於93年6月間因強制執行實施結果，由訴外人左宜孝拍定，上訴人裕華公司、甲○○依系爭買賣契約應履行之出賣人給付義務，已陷於給付不能，伊亦有解除契約之權，另伊依上訴人裕華公司指示，將上揭土地價款匯予基地共有人李忠訓，既非第三人清償，亦非契約承擔，系爭買賣契約既經解除，上訴人裕華公司、甲○○各應負回復原狀之義務，將各自收受之上開房屋、土地價款返還予伊等情；上訴人裕華公司、甲○○則以前揭情詞置辯。經查：
㈠依上訴人裕華公司與被上訴人及詹清能於80年6月21日所訂
系爭房屋買賣契約書第20條約定：「契約合存：本契約經雙方同意簽署後生效，壹式兩份，甲（被上訴人及詹清能）乙（上訴人裕華公司）雙方各執乙份為憑．．．本約．．．應與甲方所訂之「預定土地買賣契約書」．．．中之各項約定同時履行，任何一部分不（漏不字）履行時，視為上開全契約全部違約」（原審卷第14頁正面），上訴人甲○○與被上訴人及詹清能同時訂立系爭土地買賣契約書，該契約書第11條約定：「契約分存：本契約經雙方同意後生效，壹式兩份，甲、乙（上訴人甲○○）雙方各執乙份為憑，本約．．．應與甲方所訂之「預定房屋買賣契約」．．．中之各項約定，同時履行，任何一部分不履行，視為全契約全部違約」（原審卷第24頁正、背面），足見上開二契約有密不可分之牽連關係，就被上訴人而言，須房、地全部受領，系爭房、地買賣契約上之利益始告完備，則兩造間就系爭房、地買賣契約，即屬不可分離之聯立契約。再依系爭土地買賣契約書第3條載明：「金融機構貸款事項：㈠金融機構貸款以本約訂購之土地持分連同本約另購之房屋為抵押物，辦理抵押權設立登記，並依貸款規定填列各項文件．．．。㈡甲方（即被上訴人）應將抵押物向貸款機構，辦理抵押權設定登記手續及投保火災保險，保險費由甲方負擔．．．」（原審卷第23頁背面），上訴人裕華公司先於83年5月6日、再於同年12月27日委由古嘉諄律師，單獨通知被上訴人辦理對保及過戶手續，此有該通知單、收件回執（原審卷第210頁至第212頁）在卷可考，而該通知單上載明：「預繳費用為．．．契稅、鑑證費、代書費．．．規費、火災保險費、抵押設定等費用之預收款．．．。依雙方訂定之契約，請按期前來辦理對保及過戶手續」等詞，因兩造所訂之預定房屋、土地買賣契約屬聯立契約，有關買賣標的物之過戶或設定抵押權，衡情自無僅就系爭房屋而已，該通知單之本意，自係將系爭土地包括在內。何況系爭房屋買賣契約第10條亦約定：「金融機構貸款事項：㈠金融機構貸款需以本約訂購之房屋連同另購本房屋基地之土地為抵押物，辦理抵押權設定登記．．．」（原審卷第12頁背面），可見上開通知單通知被上訴人辦理過戶手續，自包括系爭房屋坐落基地之土地在內，否則無法依上開約定辦理抵押權設定登記。本件上訴人裕華公司既已催告被上訴人前來辦理交屋（包括系爭土地），被上訴人拒絕受領，即屬受領遲延。
㈡依兩造所簽定之系爭房屋買賣契約第13條第1項固有：「本
建築建造完工，甲方（被上訴人）應於接到乙方（上訴人裕華公司）交屋通知日起10日內會同乙方辦理交屋手續，如甲方藉故遲延或拒不辦理，超過15天仍未接管時視為乙方交屋完成，乙方不負保管及其他責任，並視為乙方對本買賣合約應履行之義務已全部履行。」之約定，惟因系爭土地買賣契約第11條約定，系爭房屋與系爭土地在履行有密不可分之牽連關係，核屬契約之聯立，而系爭土地買賣契約第4條已約定上訴人甲○○有移轉系爭土地所有權應有部分之義務，惟該買賣契約並未如系爭房屋買賣契約第13條第1項，亦即在被上訴人受領遲延情形下，視為上訴人甲○○對系爭土地買賣契約應履行之義務已全部履行完畢，則在系爭土地應有部分所有權尚未與系爭房屋併為移轉予被上訴人前，上訴人2人之出賣人義務，尚難認為已全部履行完畢。何況上訴人甲○○所有系爭土地所有權應有部分，於83年6月24日已全部移轉予第三人所有，系爭土地共有人李忠訓所有系爭土地應有部分亦於84年9月10日遭合作金庫查封，致上訴人甲○○依系爭土地買賣契約應負之給付義務，陷於給付不能，此經原法院於92年1月24日以88年度訴字第594號、本院92年7月1日以92年7月1日以92年度上易字第304號判決（以上見原審第39頁至第55頁）；另案原法院85年6月29日以83年度重訴字第126號、本院87年9月8日以85年度重上字第332號判決、最高法院88年7月9日以88年度台上字第1517號判決、本院89年2月2日以88年度重上更㈠字第128號判決、本院90年3月28日89年度重上更㈡字第150號判決、最高法院90年8月16日以90年台上字第1418號判決（以上見原審卷第58頁至第135頁）審認無訛，並有系爭土地登記謄本（原審卷第27頁）、原法院民事執行處87年10月22日桃院華民執全一字第1344號函（原審卷第208頁）在卷可考，且為兩造所不爭執，信屬實在，上訴人甲○○依系爭土地買賣契約應移轉系爭土地所有權應有部分之義務，殊不因上訴人裕華公司催告致被上訴人受領遲延，即視為上訴人甲○○之義務亦已全部履行完畢。又系爭房屋及其坐落基地相對部分業經拍賣，由第三人拍定而取得所有權，上訴人甲○○移轉系爭土地所有權應有部分之義務，更陷於給付不能。要之，本件上訴人2人中上訴人甲○○依系爭土地買賣契約所應盡之義務，既有給付不能之情事，而給付土地之義務之無法履行，已牽連上訴人裕華公司依約不能單獨履行其交付系爭房屋之義務，自不得援引前揭約定，主張其已依合約履行義務。
㈢系爭房屋於92年10月14日遭訴外人傅秀鳳、姚夢萍2人聲請
原法院執行處查封拍賣，並於93年6月18日由訴外人左宜孝拍定，且於93年8月23日移轉所有權登記完畢，此有系爭房屋登記謄本（原審卷第28頁、第312頁）、原法院執行處92年10月14日桃院祺執92年執松字第29751號函（原審卷第36、37頁）、原法院93年6月18日桃院興執92年執松字第29751號函（原審卷第316頁至第318頁）附卷足憑。系爭房屋雖係於被上訴人受領遲延中，惟上訴人裕華公司交付房屋之義務因積欠他人債務，致系爭房屋為債權人所查封、拍賣，而由第三人拍定，上訴人裕華公司給付系爭房屋予被上訴人之義務即陷於不能。本件被上訴人對於系爭房屋受領遲延固有可歸責之原因？惟受領遲延後，債務人發生給付不能之情事，受領遲延並非對於給付不能當然具有可歸責之原因，按在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任，為民法第237條所明文規定。查系爭房屋係因上訴人裕華公司與債權人傅秀鳳等人間之清償債務事件遭查封、拍賣，而上訴人裕華公司是否清償其對債權人所負之債務，非屬兩造間之契約約定事項，應認與被上訴人並無關係，倘上訴人裕華公司希望藉由被上訴人等承購戶如期繳付分期價金及承辦銀行貸款得來之資金，資以清償上開債務，充其量僅係上訴人裕華公司片面主觀期望，而欠債不還將遭債權人催討查封追償等情，上訴人裕華公司焉能諉稱不知，而其亦非不可能藉用他方資金以清償債務，是與被上訴人履行債務與否，並無必然關係，何況系爭房屋遭查封後，上訴人裕華公司儘可以清償或停止、延緩執行等方法，阻止強制執行程序之遂行，反任令系爭房屋查封後拍賣、拍定、發權利移轉證書，致系爭房屋所有權移轉登記完畢，凡此與被上訴人無關之外部事故，致上訴人裕華公司給付系爭房屋之義務，陷於給付不能，尚難僅憑被上訴人受領遲延即認定其就上開給付不能有可歸責之原因。又上訴人裕華公司任令系爭房屋遭查封、拍賣、拍定、移轉所有權，怠於確保系爭房屋居於可交付被上訴人之狀態，陷自己無法履行之境地，難謂就此給付不能之情事無故意或重大過失，依上開規定，上訴人裕華公司於被上訴人受領遲延狀態中，仍應負給付不能之責。又被上訴人受領遲延中，系爭土地業經上訴人甲○○移轉土地所有權應有部分予第三人，系爭土地共有人李忠訓所有系爭土地應有部分有遭查封之情事，上訴人裕華公司單獨履行交屋義務，依約亦不能視為系爭房、地買賣契約所負之義務均已履行完畢，系爭房屋之危險負擔亦不當然移轉予被上訴人，則上訴人裕華公司抗辯其應負之交屋義務，因被上訴人受領遲延，系爭房屋之危險負擔已移轉予被上訴人，系爭房屋嗣有給付不能情事，其自無可歸責原因云云，殊不足取。
㈣次按雙務契約可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付不
能者，他方得類推適用民法第226條第1項規定，請求損害賠償，並有同法第217條第1項規定過失相抵之適用，該給付不能之一方亦得類推適用同法第267條規定，請求對待給付，此際他方當事人不得類推適用同法第256條之規定解除契約，因契約解除後，依民法第260條規定，其損害賠償請求權不受妨礙，但給付不能之一方則不能依債務不履行之規定請求賠償損害，無異將可歸責於他方當事人之事由所生損害轉嫁於給付不能之一方當事人負擔，顯失公平（最高法院90年台上字第1230號判決參照），惟此係於給付不能可歸責於雙方當事人之事由情形下，依上開說明決之，若給付不能僅可歸責當事人之一方時，則不與焉。查本件被上訴人雖有受領遲延，惟對於上訴人裕華公司給付（交付房屋）不能，並無可歸責之事由，理由已見前述，依上開判決意旨，被上訴人自得依民法第256條之規定，解除系爭土地、房屋買賣契約，被上訴人乃以原審起訴狀繕本之送達為解除系爭土地、房屋買賣契約意思表示（原審卷第7頁），上訴人裕華公司、甲○○分別於92年11月10日、92年11月7日收受上開起訴狀繕本，此有送達證書2份（原審卷第137頁、第139頁）在卷佐證，系爭土地、房屋買賣契約即經合法解除，系爭土地、房屋買賣契約既經解除，上訴人等主張其依約對被上訴人有請求給付未付價金2,129,500元之權利，並為抵銷之抗辯，殊嫌失據，自不足取。
㈤末按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，其由他
方所受領之金錢，應返還之，並應附加自受領時起之利息償還之，為民法第259條第1、2款所明定。查系爭房地買賣契約既經合法解除而消滅，則上訴人裕華公司自被上訴人處受領之價金236,000元；上訴人甲○○自被上訴人處受領之價金544,500元，自應返還予被上訴人。次查，系爭土地買賣契約係被上訴人與上訴人甲○○所訂立，依契約之相對效力，該契約所得拘束者，自僅有為契約當事人之被上訴人與上訴人甲○○，雖上訴人甲○○依該契約所應為之給付亦可由上訴人等協調同為系爭土地所有權人之李忠訓依債之本旨提出，然就上開契約當事人而言，係屬民法第311條所謂之「第三人清償」，尚不足以變動系爭土地買賣契約之當事人地位。又查被上訴人所給付之土地買賣價金544,500元，係出於上訴人等之指示而匯入「李忠訓」之帳戶，此有合作金庫匯款單（原審卷第30頁至第35頁），並為上訴人等所不爭執，信屬實在。本件被上訴人係系爭土地買賣契約價金給付之債務人，既經由債權人即上訴人等之指示而向第三人李忠訓為清償，依民法第310條第1款之規定，對上訴人甲○○即生清償之效力，上訴人等抗辯其等與李忠訓間為契約承擔，上訴人甲○○已非系爭土地買賣契約之當事人，亦未收取被上訴人支付之土地價金，即無返還該價金之義務云云，亦不足取。
五、綜上所述，被上訴人基於解除契約後回復原狀之法律關係，分別請求上訴人裕華公司給付236,000元、上訴人甲○○給付544,500元，及均自最後受領日即81年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人裕華公司、甲○○分別給付上述本息，並依兩造聲請，酌定擔保金額而為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
民事第16庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
書記官 陳明俐