臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第474號上 訴 人 乙○○（原名陳建甫）訴訟代理人 朱立鈴律師 兼送達代收人被 上訴人 甲○○訴訟代理人 錢裕國律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國94年4月27日臺灣臺北地方法院93年度訴字第5091號第一審判決提起上訴，經本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣100 萬元及自民國94年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國90年初以投資週轉為由，向伊借款新台幣（下同）100 萬元，伊則於同年2月9日將該筆款項匯入被上訴人開設之富邦商業銀行股份有限公司中山分行第00000000000000號帳戶，嗣迭經催討未果，是以起訴狀之送達作為對被上訴人催告之通知，乃依消費借貸之法律關係，「先位請求」被上訴人返還100 萬元及加計法定遲延利息。倘依被上訴人之抗辯，上開給付為贈與關係，惟雙方婚外情於93年8月31 日曝光後，被上訴人曾於同年10月21日率眾手持「始亂終棄」牌子至伊住家及新竹市○○路○○號5樓伊任職之宏森光電公司大樓前叫囂，對不特定多數人散布毀損伊名譽之事，另促使蘋果日報刊登兩人婚外情等不實報導及誣稱受伊誘騙而結婚之不實言論，嚴重傷害伊名譽，應依刑法妨害名譽罪處罰，伊自得依民法第416 條第1項第1款之規定，撤銷上開贈與，是伊以原審法院提出之準備㈠狀為撤銷贈與之意思表示，並依民法第419 條之規定及不得當利之法則，追加「備位請求」，求為判命被上訴人返還上開金額之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達後一個月起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：否認兩造間有借貸關係，該100 萬元實係上訴人所贈與。兩造於87年相識，交往數年後，上訴人為展現照顧伊之決心與財力，於90年2月9日匯款100 萬元至伊開立之上開帳戶，亦不斷佯稱已離婚，並與伊簽署結婚證書，伊始於92年8月為上訴人產下一子陳子鉅，並經其於同年9月10日予以認領。嗣伊知悉上訴人有家室，乃對其提起給付扶養費訴訟，詎其於該訴訟中否認親子關係，另提起確認親子關係不存在之訴。伊迫於無奈始於93年10月21日至其住家及公司等處，揭「陳建甫董事長撫養陳子鉅」、「乙○○請負責任？」、「始亂終棄？盡父親責任」等牌示為陳情，請求上訴人盡為人父之扶養責任，並無誹謗之惡意；況上開舉牌陳情所傳述內容，係上訴人先前公開坦認之實情，當不足以構成毀損上訴人名譽，上訴人自不得撤銷其贈與之意思表示等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、查上訴人主張其於上開時日匯款100 萬元至被上訴人開設之富邦商銀帳戶，並於92年9月10 日認領兩造所生之非婚生子陳子鉅，嗣因扶養問題，被上訴人於93年10月13日訴請其給付扶養費，其因此訴請確認與陳子鉅親子關係不存在，被上訴人並於93年10月21日率眾至其住家及公司處所舉牌等情，據其提出彰化銀行匯款申請書、富邦商銀系爭帳戶往來明細表、戶籍謄本、扶養費起訴狀及陳情現場相片等為證（見原審卷第6-8頁、第52頁、第96-103頁 ），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、至上訴人以消費借貸或撤銷贈與返還不當得利法則，請求被上訴人返還系爭100 萬元並加計法定遲延利息，被上訴人則以前開情詞置辯。是本件所要審究為：㈠兩造間有無消費借貸關係存在？㈡系爭100 萬元如係贈與，上訴人可否依民法第416條第1項第1款之規定撤銷之？茲析述如后：
㈠兩造間無消費借貸關係存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第
887 號著有判例。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸之意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸之意思表示相互一致者，尚不能認為有金錢借貸之關係存在。
⒉查上訴人主張被上訴人向其借貸100 萬元，既為被上訴人所
否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人舉證證明之。雖上訴人提出匯款申請書為憑，惟此部分充其量僅足證明上訴人有交付前開款項事實，並無法證明兩造就系爭100 萬元確有借貸之合意，而成立消費借貸關係，則上訴人本於消費借貸法律關係，以「先位聲明」請求被上訴人返還系爭100 萬元及加計法定遲延利息，自非正當，不應准許。
㈡上訴人得依民法第416條第1項第1款之規定撤銷贈與：
⒈系爭100 萬元匯款，被上訴人自承為上訴人之贈與（見原審
卷第20、21頁），上訴人因而提起追加「備位聲明」部分之訴，並以「民事準備書㈠狀」之送達作為撤銷贈與之意思表示（見原審卷第35-41頁），則兩造就該100萬元係贈與關係一節，堪認尚無爭執。
⒉上訴人上開主張：雙方婚外情曝光後，被上訴人曾率眾手持
「始亂終棄」牌子至伊住家及公司抗議一節，既為被上訴人所不爭執，並有現場照片足憑，已堪信為真實。按刑法第310條第1、2、3項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」、「散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」、「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」。查上訴人婚外生子乃屬私德而與公共利益無關之事，且上訴人既已結婚，又為公司之負責人，其在社會上自有相當之身分地位，故其婚外生子，在一般人之眼光，自屬不名譽之事。被上訴人竟以上開舉牌方式，糾眾公然指摘上訴人棄子不養，並對被上訴人始亂終棄，所為顯已構成該條文所規定之誹謗罪責。至上訴人縱曾認領陳子鉅，然此僅涉戶籍登記相關事項，非必為其他不相干之人亦得輕易得悉，尚難據此即謂已為公眾所週知，是被上訴人抗辯不足以構成毀損上訴人名譽云云，即無足取。
⒊按民法第416 條第1項第1款規定，受贈人對於贈與人、其配
偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與。本件被上訴人既對上訴人誹謗，侵害上訴人之名譽，依刑法上開規定，復有處罰之明文。被上訴人就系爭100 萬元更自認係被上訴人所贈與，則上訴人據此主張依法撤銷系爭10
0 萬元贈與，自無不合。被上訴人抗辯其上開抗爭行為，不構成誹謗罪云云，尚非可取。
⒋按民法第419條第2項規定：「贈與撤銷後，贈與人得依關於
不當得利之規定，請求返還贈與物。」從而，上訴人本乎撤銷贈與、返還不當得利之法則，以「備位聲明」請求被上訴人返還系爭100萬元及自起訴狀繕本送達（93年12月8日）後一個月即94年1月8日（該日亦在上訴人於93年12月29日以「民事準備書㈠狀」之送達作為撤銷贈與意思表示之後）起至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
五、綜上所述，上訴人基於消費借貸法律關係，「先位聲明」請求被上訴人給付100 萬元本息，即非正當，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人主張撤銷贈與並基於不當得利法則，「備位聲明」請求被上訴人給付100 萬元本息，如前所述，應予准許，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴中先位之訴部分為無理由、備位之訴部分為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 2 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 王淇梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 3 日
書記官 吳碧玲