臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第505號上 訴 人 癸○○
丙○○未○○丑○○庚○○辰○○寅○○乙○○午○○戊○○丁○○己○○子○○兼 共 同訴訟代理人 巳○○
辛○○被上訴人 寶源建設有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林德銘律師上列當事人間減少價金事件，上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2640號第一審判決提起上訴並為訴之擴張，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條分別定有明文。上訴人上訴於本院原請求被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）70萬715元，嗣擴張聲明請求：被上訴人應給付上訴人370萬715元，揆諸首揭條文說明，核無不合，另上訴人及原審原告林芳梅等人於原審起訴主張被上訴人應負瑕疵擔保責任請求減少價金，及被上訴人應負回復原狀責任，依不完全給付規定請求被上訴人賠償賠償，上訴人上訴後陳明不再主張瑕疵擔保責任，僅依債務不履行規定請求損害賠償，併此敘明。
二、上訴人主張被上訴人於88年間於台北縣新店市○○○○路生活館」預售屋建案，渠等受被上訴人廣告圖說介紹之機能及設施規劃所吸引，遂與被上訴人簽訂預售屋買賣契約書或受讓原承買人之權利承買該建案之房地，嗣91年間寶路生活館管理委員會（下稱管委會）調閱本建案峻工圖檢視，始發現上開建築房屋（下稱系爭房屋）之公共設施有許多部分未按圖施工，計有下開瑕疵：㈠垃圾堆置場部分：依核准圖說於地下一樓規劃為垃圾堆置場之位置，惟遭被上訴人移作冷卻水塔之用，並經管委會修繕車道鐵捲門以便泠卻水塔水汽排出，上訴人被迫將垃圾改設於自家門口，由清潔人員挨戶收取，每月需增加100元之清潔費，而被上訴人擅自設置之冷卻水塔，則遭台北縣違章建築拆除隊認定為違建在案；㈡大門大廳部分：依核准圖說大門大廳所在原為私設通路，惟被上訴人未按圖施工於峻工圖所示之辦公室設置管理員室，將私設通路改為門廳及管理室之用，業經台北縣政府查證屬實，並經數次勒令限期回復原狀及裁罰在案；㈢Ｄ棟地下一至四樓輕質骨材回填區部分：依核准圖說Ｄ棟地下一至四樓屬輕質骨材回填區，然被上訴人卻未依圖說回填，將該空間移作機電、休閒等機能使用，並於預售屋廣告圖說中標示地下一樓該位置為桌球、撞球館，業經台北縣政府多次勒令限期回復原狀在案，且其餘回填區域已設置多項機電設備及管線，若依規定回填後，各項休閒設備將無法正常運作；㈣地下連續壁施工瑕疵部分：依現場履勘所見地下室外牆有細微裂紋及滲水現象，另依台灣省土木技師工會鑑定報告判斷應為地下連續壁施工瑕疵所致；㈤車道鐵捲門修繕（以利泠卻水塔水汽排出），由管委會支付5萬6,712元。（一樓戶外回填區下陷部分：上訴後被上訴人已修復，上訴人不再主張此項瑕疵）。爰依債務不履行之損害賠償（請求以回復原狀費用計算之損害賠償，大廳回復部分損害為70萬715元，其餘瑕疵項目損害為300萬元）。並聲明：㈠原判決駁回下開部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人370萬715元。（上訴人及原審原告林芳梅等人於原審起訴主張依瑕疵擔保責任、不完全給付及消費者保護法第51條等規定訴請被上訴人減少價金、損害賠償及支付懲罰性賠償金共807萬4,182元本息（各項詳如原判決附表所示），經原審判決上訴人及原審原告等敗訴，原審原告林芳梅、李家珍、林偉立、卯○○、壬○○未聲明不服而確定，上訴人就損害賠償部分提起上訴，嗣並擴張其請求金額，且陳明僅依債務不履行規定請求損害賠償，其餘部分不在本院審理範圍，相關主張亦不贅載。）
三、被上訴人則以上訴人癸○○、未○○、午○○、戊○○均為債權讓與之受讓人，並非直接向被上訴人購買預售屋而簽立契約者，提起本訴並無理由，上訴人主張公共設施有若干瑕疵，惟系爭建物已於91年1月間由被上訴人公司點交與管委會，迄上訴人92.5.23起訴時已達一年半餘，上訴人之請求已逾六個月除斥期間，應視為承認受領。又被上訴人確係按圖施工，且已取得使用執照，交付上訴人使用，而公共設施部分亦已點交予該社區管委會，而有關㈠垃圾堆置場部分：被上訴人已將冷卻水塔移往他處，並依圖於地下一樓車道旁施做，嗣依該社區管委會決議改於地下四樓電梯旁施作，復將垃圾置於各住戶自家門口，以免該處產生惡臭，而上訴人所稱每戶增加一百元清潔費，與未依圖施作垃圾場無關，遑論上訴人未舉證證明其所增加之費用；空調主機裝置設備係合約所無之物，為被上訴人無償提供贈與該社區，供做地下室一樓公共休閒設施空調用途，屬該社區住戶全體使用，因部分住戶反應而移至地下一樓車道旁，惟仍有空間不影響置放垃圾。（況該垃圾堆置場經該社區管委會決議，位移如前述）。被上訴人多次向該管委會表示，如欲遷移該空調主機裝置，被上訴人配合並允諾不收取任何費用，惟該社區管委會因住戶意見分歧迄未通知放置地點。㈡大門大廳部分：該處為私設通道，並非消防通道，非消防安檢範圍，本無違反消防法問題，又該處上緣即社區二樓住家之樓地板，該處高約三米餘，本無法提供消防車自由進出，再由壹層平面圖以觀，該處緊接馬路與社區中庭（設有植栽、步道等物）本非車道而無從供車輛進出之用。被上訴人基於維護該社區安全及美化社區外觀功能花費200萬元而設，台北縣政府雖科處被上訴人罰鍰，理由為違反公寓大廈管理條例第39條（認係損害區分所有權人權益之行為），並非違反消防法規。惟被上訴人屢次函該管委會請其交出工地以利回復原狀，均遭拒絕（大多數住戶不願原大門之鋁門窗遭拆除之故）。且此屬公共設施，被上訴人要求金錢補償予個人，於法有違。上訴人既拒絕交出（違反協力義務）以供改善回復，請求損害賠償顯無理由。㈢Ｄ棟地下一至四樓輕質骨材回填區部分：該地下室回填區原係以隔板（牆）區隔，因裝潢廠商將建材運乘電梯至樓上各樓時不慎碰撞致隔板（牆）遭損壞，被上訴人修繕拆除後而疏未予粉刷牆重新按裝隔板（牆），然並無影響大樓結構強度與安全之虞，有台灣省土木技師公會鑑定報告為憑，被上訴人屢次函請該社區管委會交付工地以利回復原狀，均遭該管委會拒絕在案，致未能回復原狀；另依兩造間房屋預定買賣契約書第12條第11項載明：「本社區依法令規定之管理委員會成立時，若體育館內桌撞球室因故未能施做，乙方（即被上訴人）應提供本社區管理委員會新台幣貳拾萬元正做為補償，甲方（即上訴人等）同意不再要求賠償或解約」。姑且不問被上訴人已提供桌球台及撞球台，而管委會是否設置桌球、撞球室尚取決於住戶多數決議，倘不願設置僅生被上訴人須補償管委會20萬元，上訴人等依約既同意不再要求賠償，提起本訴即無理由。㈣地下連續壁施工瑕疵部分：地下室回填區之回復，重新隔板（牆）僅是回復之步驟之一，上訴人竟曲解成被上訴人敷衍了事，顯有誤會。被上訴人可予以修復。㈤車道鐵捲門修繕已由管委會完成。上訴人購買系爭房屋係為居住，伊所交付之建物並無瑕疵，亦無債務不履行情事，縱上訴人主張可採，惟所云事項究屬輕微，交付擬改善之物與被上訴人，被上訴人即可回復原狀，乃其社區管委會拒絕交付工地，被上訴人無從回復原狀在先，再由上訴人任提本訴請求損害賠償，顯為權利濫用。又按區分所有建築物之共同使用部分，為各區分所有人利用該建築物所不可或缺，其性質屬於因物之使用目的不能分割之情形。又「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」、「共有物之改良非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意，不得為之。」民法第819條第2項、820條第2項定有明文。上訴人等13人主張系爭大樓公共設施有瑕疵，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任（損害賠償）。姑不論上訴人之請求已逾六個月除斥期間或應視為承認受領，惟就上訴人主張系爭公共設施部分有瑕疵，而該公共設施部分為寶路生活館社區住戶全體所共用，基於物之使用目的不能分割，及事涉共有物之處分、改良，應得共有人全體或過半數之同意，今該管委會要求被上訴人「回復原狀」（即損害賠償）卻拒不交付該公共設施於先，而上訴人中有為該管委會之主任委員、副主任委員及委員者，未經住戶全體同意卻任提本訴，二者已屬衝突，且違反誠信原則等語資為抗辯。並聲明上訴駁回。
四、上訴人為寶路生活館建物之所有權人，系爭房屋為被上訴人所興建出售，已交付予買受人等情，為兩造所不爭執之事實，並有上訴人提出之房屋預定買賣契約書、土地建物登記謄本為證，堪信為真實。
五、上訴人主張渠等買受之系爭建物有下列瑕疵：㈠原規劃為垃圾堆置場之位置遭移作冷卻水塔之用，並經寶路生活館管理委員會修繕車道鐵捲門以便泠卻水塔水汽排出，㈡大門大廳原為私設通路，惟遭改為門廳及管理室之用，業經台北縣政府查證屬實，並經數次勒令限期回復原狀及裁罰在案，且消防車輛不能進出中庭搶救，造成生活安全威脅；㈢Ｄ棟地下一至四樓輕質骨材回填區遭移作機電、休閒等機能使用，倘回復原狀，則原有之休閒設施桌球、撞球館將不復存在；㈣地下連續壁施工瑕疵致地下室外牆有細微裂紋及滲水現象；㈤車道鐵捲門修繕，據此，上訴人主張被上訴人應負回復原狀債務不履行之損害賠償責任，被上訴人則否認上情，並以前詞置辯，經查：
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。
㈡查上訴人癸○○、未○○、午○○、戊○○分別自原住戶謝
慕白、劉嘉生、乙○○、午○○受讓預售房屋，經上訴人認可，由上訴人癸○○等繳交餘款及貸款，概括承受原買賣合約一切權利與義務，有轉讓切結書、房屋預定買賣契約書、建物登記簿謄本等在卷可按（見原審卷1第20-33頁、45-54頁、257-285頁），則癸○○等四人尚非不得對被上訴人主張契約關係，被上訴人抗辯癸○○等四人不得對其主張契約關係云云，自非有理。
㈢上訴人主張依債務不履行法律關係請求被上訴人賠償損害，
而債務不履行之求權時效為15年，被上訴人抗辯依民法第356條規定，上訴人提起訴訟，已逾6個月除斥期間，已不得請求損害賠償云云，尚無可採。
㈣依兩造所簽訂之房屋預定買賣契約書第1條第1項約定，雙方
交易之標的物為座落台北縣新店市○○段49、50、51、52、
53、57、58地號土地上興建之房屋（因本件為預售屋買賣，簽約當時尚無建號）及停車位，包括土地之應有部分。被上訴人已交付房屋及土地應有部分並完成所有權之移轉，交付移轉範圍，除專有部分之建物及土地之應有部分外，建物之共同使用部分亦包括之，有建物登記謄本載明共同使用部分之建號及個人權利範圍若干可稽，足見系爭建物共同使用部分亦屬買賣標的範圍，上訴人所指稱之瑕疵（詳如下述）屬共同使用部分，所有權屬住戶全體所共有。上訴人指摘瑕疵部分，為原審判決附表所列七項瑕疵（第八項已改善，見本院卷第179頁），茲分述如下：
⒈垃圾堆置場、車道鐵捲門修繕部分（即原審判決附表第1、6
項）：上訴人主張依核准圖說於地下一樓規劃為垃圾堆置場之位置，遭被上訴人移作冷卻水塔之用，並經寶路生活館管理委員會修繕車道鐵捲門以便泠卻水塔水汽排出，上訴人被迫將垃圾改設於自家門口，由清潔人員挨戶收取，每月需增加100元之清潔費，而被上訴人擅自設置之冷卻水塔，遭台北縣違章建築拆除隊認定為違建在案；被上訴人抗辯原依圖於地下一樓車道旁施做垃圾堆置場，嗣依該社區管理委員會決議改於地下四樓電梯旁施作，復將其置於各住戶自家門口，以免該處產生惡臭，上訴人所稱每戶增加一百元清潔費，與未依圖施作垃圾場無關，雖原冷卻水塔放置在一樓原規劃垃圾堆置場，惟可將冷卻水塔移往他處，空調主機裝置設備係合約所無之物，為被上訴人無償提供贈與該社區，供做地下室一樓公共休閒設施空調用途，屬該社區住戶全體使用，被上訴人多次向該管委會表示，如欲遷移該空調主機裝置，被上訴人配合並允諾不收取任何費用，惟該社區管委會因住戶意見分歧迄未通知放置地點等語，並提出91年11月23日91源字第1123號函文、977、535、595號存證信函為證（見原審卷1第361至372頁），而台北市建築師公會亦認可將冷卻水塔遷移至地下一樓車道出入口旁、中興路2段197號側邊花台內，即原守衛崗亭原址，地下三樓空調冰水主機遷移至地下四樓污水機房內，即可解決，則對寶路生活館的價值應無減損之虞，車道鐵捲門已由管委會修繕完畢自行支付費用等情，亦有鑑定報告可按（證物外放）。關於冷卻水塔置放於原一樓堆置處，此等瑕疵之存在或消滅均未減損系爭建物之價值，即無所謂「減少之程度是否已達重要之程度」可言，換言之，所謂之「瑕疵減損預定效用」自未達重要程度，上訴人就建物使用效益及生活上並無造成太大不便，該瑕疵尚非關重要，亦可修復，依民法第354條第1項但書規定，自不得視為瑕疵，且系爭建物公共設施既已交付上訴人及全體住戶，依公寓大廈管理條例第11條規定應依區分所有權人會議之決議決之，被上訴人非建物所有權人、使用人不得擅自就系爭建物進行恢復原狀或維護事宜，被上訴人欲就系爭建物進行恢復原狀或維護事宜，確須先有管委會協力始得為之，惟上訴人於訴訟期間始終未能提出管委會同意函文，故被上訴人抗辯系爭建物住戶意見不同，管委會始終未能出具協力之書面，應可採信。雖管委會於92年5月20日以（92）寶路潔字第44號函稱應由被上訴人先出具3Ｄ立體圖、及大門之材質樣式三種供社區住戶選擇，及施工期間之施工方式、及管路配線等，始由住戶決定等情（見本院卷第100頁），然此有違管委會先行協力之義務，且回復原狀方式雖可由被上訴人與住戶協商，但回復原狀方法本可由被上訴人以其可行方式修復符合契約規定即可，尚難認修復方法須由住戶決之，故上訴人主張尚非可採。被上訴人既願修復瑕疵，且對系爭建物的價值並無減損之虞，另車道鐵捲門已由管委會修繕完畢，難認仍對上訴人有損害，至於管委會支付費用係其與被上訴人間之問題，與上訴人尚屬無涉，則上訴人主張被上訴人債務不履行，請求損害賠償云云，非有理由。
⒉Ｄ棟地下一至四樓輕質骨材回填區部分（即原判決附表3、
4、5項）：查Ｄ棟地下一樓部分在電梯旁設有桌、撞球桌，地下二樓係中空空間，地下三樓有空調冰水主機，地下四樓為停車場，業據原法院至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷1第401至403頁），而Ｄ棟地下一樓溫水游泳池機房設備遷移至地下一樓兒童池旁，其中溫水游泳池瓦斯熱水鍋爐設備遷移至地下一樓車道出入口旁、中興路二段197號側邊花台室久耐力板組合機械房內。地下二、四樓回填區現場，無機具設備需遷移。地下三樓空調冰水主機遷移至地下四樓污水機房內（即前開佔用垃圾堆置場部分），溫水游泳池機房設備遷移改善，回填區依法封閉使用後，對寶路生活館價值應無減損之虞，有台北市建築師公會鑑定報告可按，而被上訴人屢次函請該社區管理委員會交付工地以利回復原狀，均遭該管理委員會拒絕在案，如前所述，致被上訴人未能回復原狀；上訴人另主張回填區依法回填後在地下一樓該位置桌球、撞球館，業經台北縣政府多次勒令限期回復原狀在案，受有損害之虞，惟查，依兩造間房屋預定買賣契約書第12條第11項載明：「本社區依法令規定之管理委員會成立時，若體育館內桌撞球室因故未能施做，乙方（即被上訴人）應提供本社區管理委員會新台幣貳拾萬元正做為補償，甲方（即上訴人等）同意不再要求賠償或解約」。姑且不問被上訴人已提供桌球台及撞球台，而管委會是否設置桌球、撞球室尚取決於住戶多數決議，倘不願設置僅生被上訴人須補償管委會20萬元，上訴人等依約既同意不再要求賠償，再行主張債務不履行損害賠償即非有理由。
⒊地下連續壁龜裂及滲漏修復工程費用部分（即原判決附表第
7項）：地下四樓連續壁龜裂及滲漏部分，業據原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片可佐（見原審卷1第402、403頁背面），然龜裂最大裂縫寬度約為0.3mm，長度約為1.3M一處，其餘裂縫均小於0.2mm，均可以工程技術改善修復之，故對寶路生活館的價值應無減損之虞，有台北市建築師公會鑑定報告可按，而上開瑕疵，就建物使用效益及生活上並無造成不便，該瑕疵尚非關重要，亦可修復，依民法第354條第1項但書，不得視為瑕疵，況被上訴人屢次函請該社區管委會交付工地以利回復原狀，均遭該管委會拒絕不為先行之協力義務，如前所述，致被上訴人未能回復原狀，則上訴人主張被上訴人債務不履行，請求損害賠償云云，非有理由。
⒋大門大廳（即原判決附表2部分）：
依核准建築圖說，系爭建物大門大廳所在原為私設通路，惟被上訴人未按圖施工，而於私設通道上設置階梯加裝鋁門窗，業據原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片可按（見原審卷1第401、356、357頁），且為被上訴人所不爭執，並經台北縣政府查證屬實，認定違反公寓大廈管理條例第45條規定（…不得將共用部分為其他損害區分所有權人權益之行為）勒令回復原狀，否則依同條例第39條規定由本府處新台幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，有台北縣政府92年1月10日北府工使字第0920017546號函在卷可按（見原審卷1第361頁），惟被上訴人同意回復原狀，而管委會亦以存證信函回覆應經區分所有權人會議之決議決之（見原審卷1第370頁），而上訴人始終未能提出區分所有權人會議之決定，尚非被上訴人不願修復，況大門大廳原為私設通路，尚非消防通道，拆除鋁門窗後，回復私設通道，對寶路生活館價值，應無減損之虞等情，有台北市建築師公會鑑定報告可按，大門大廳既原為私設通路，而非消防通道，縱消防車輛不能進出中庭搶救，亦難認係被上訴人未依約履行，上訴人復主張大廳若被主管機關依法拆除回復原狀，則被上訴人原依約提供之大廳將不復存在，足致契約預定效用滅失，造成生活安全威脅云云，惟查，台北縣政府上開第0000000000號函係稱被上訴人應回復原狀，否則依同條例第39條規定由本府處新台幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，並無將強制拆除之語，被上訴人雖稱有被拆除之虞，惟其並未舉證其他以證明之，且於本院言詞辯論終結前尚無此損害發生，上訴人主張有生活安全之威脅云云，尚非可採。因此，上訴人主張上開所謂瑕疵或非關重要，實際上並未達滅失或減少系爭建物價值、通常效用或契約預定效用程度，亦可修復（然管委會未先履行協力義務），或尚難認有所指之損害發生，故上訴人主張依債務不履行之法律規定請求損害賠償，非有理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付370萬715元，非有理由，不應准許，原判決（擴張部分除外）為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人擴張之訴，亦為無理由，不應准許，應併駁回。減縮部分不在本院審理範圍，併此敘明。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項規定，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民事第十三庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳昆煇法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。