臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第546號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 楊宗儒律師複代理人 謝玉璇律師被上訴人 台北市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丁○○王惠光律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在等事件，上訴人對於中華民國94年4月8日臺灣士林地方法院93年度訴字第323號第一審判決提起上訴，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審係以其已因時效取得地上權，乃請求確認上訴人就台北市○○區○○段3小段747地號土地（下稱系爭土地）上如附圖斜線所示面積4.46平方公尺土地之地上權登記請求權存在。並請求被上訴人應容忍上訴人辦理前開土地之時效取得地上權登記，原審駁回上訴人之請求，上訴人上訴時僅對台北市政府提起上訴，有上訴狀可稽（見本院卷第8頁），嗣於已逾上訴期間之94年8月3日始以本件訴訟標的法律關係存否對台北市政府與台北市政府都市發展局應合一確定為由，對台北市政府都市發展局為追加上訴。查起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，固須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，惟本件上訴人係請求確認其與台北市政府及台北市政府都市發展局（管理人）間有地上權法律關係存在，並非確認台北市政府與都發局間之法律關係存在，則訴訟標的法律關係對台北市政府與台北市政府都市發展局間並非必須合一確定，上訴效力不及於後者，是上訴人於已逾上訴期間後始追加台北市政府都市發展局為被上訴人，其此部分上訴不合法，本院另以裁定駁回。
二、上訴人主張：伊外祖父陳土城於民國34年之日據時期，與訴外人陳煙含就陳煙含所有之台北市○○區○○段3小段743地號土地（下稱743號土地）訂立不定期地上權契約，並於其上搭蓋房屋居住（計建有4戶，門牌號碼均為台北市士林區永平里5鄰34號），陳土城於38年間去世，由伊父與二位舅父陳文達、丙○○繼承，39年間由伊舅父丙○○並代表其餘二人，以丙○○名義與陳煙含重新訂立不定期地上權契約，伊父與兩位舅父並議定依實際使用狀態分別管理使用該土地，伊父使用之範圍即現編為台北市○○區○○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）之基地，伊父於39年間起即基於地上權契約而占有使用系爭房屋之基地，79年6月12日伊父過世，系爭房屋由伊及弟蔡定雄繼承，伊再於86年10月2日向蔡定雄購買其應有部分之房屋及地上權，迄今伊仍繼續以行使地上權之意思占有使用系爭房屋之基地，且系爭房屋從未擴建，詎被上訴人竟以伊所有之系爭房屋占用同段747號市有土地（下稱747號土地）4.46平方公尺，而命伊拆除越界部分，伊為保障權益，爰依民法第769條及772條之規定，主張時效取得地上權，請求判決確認伊就747地號如附圖斜線所示面積4.46平方公尺土地本於時效取得地上權之登記請求權存在，被上訴人應容忍伊辦理前開土地之時效取得地上權登記之判決（原審駁回上訴人之請求）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，確認上訴人就747地號如附圖斜線所示面積4.46平方公尺土地本於時效取得地上權之登記請求權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人辦理前開土地之時效取得地上權登記。
三、被上訴人則以：上訴人主張其外祖父及父自日據時期以及民國39年間，即對743地號土地上有地上權租約存在，惟按日據時期之法令是否能以其所述之方式成立地上權，誠有疑問，且依我國民法規定，地上權必須以登記為要件，上訴人是否已取得743地號土地之地上權，亦有疑問。況上訴人就743地號土地縱有行使地上權之意思而占有，惟其既係於民國87年始知悉系爭房屋亦占用747號土地，則其於民國87年以前對747號土地，應無行使地上權之意思占有至明，其占有時效應自87年起算。另上訴人之戶籍曾多次變動，其是否繼續占有，亦屬可疑，且依系爭房屋使用之建材，係近10年之建材，可知系爭房屋並非39年間即已搭建；況依58年及84年之空照圖所示亦有擴建之情形，該擴建部分是否有行使地上權之意思並已逾20年，更屬可疑。況上訴人係自92年1月20日起被上訴人多次主張上訴人無權占有應予拆屋還地後，始主張時效取得地上權，即屬無據，遑論上訴人收受伊請求其給付不當得利之支付命令後，並未異議，顯已自認等語，資為抗辯。聲明：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭之事項：㈠系爭747地號土地之所有權人為台北市，其管理人為台北市
政府國民住宅處，惟該處業於93年3月3日併入台北市政府都市發展局，有土地登記簿謄本及台北市政府都市發展局公告可參（見原審卷第32、56頁）。
㈡上訴人之外祖父陳土城於34年日據時期，與訴外人陳煙含就
陳煙含所有之743地號土地訂立不定期地上權契約，進而於其上搭蓋房屋居住，陳土城於38年間去世，由上訴人之舅父陳文達於39年間以其個人名義與陳煙含重新訂立不定期地上權契約，上訴人之父與兩位舅父並議定依實際使用狀態分別管理使用土地，上訴人之父所使用之範圍即系爭房屋之基地之事實。
五、上訴人主張：就系爭房屋之基地，其外祖父、父及其本人均係本於行使地上權之意思占有使用云云。被上訴人則抗辯：上訴人之外祖父、父及上訴人僅就743地號土地，本於行使地上權之意思占有使用，上訴人係於民國87年始知系爭房屋占用747地號土地，故就747地號土地而言，在87年以前，渠等顯非基於行使地上權意思占有等語。是兩造主要爭執者，厥為上訴人之外祖父、父及上訴人就747號土地是否本於地上權之意思繼續占有使用逾20年？查：
㈠按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769
條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因多端，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院91年台上字第949號判決參照）。
㈡查上訴人主張其外祖父陳土城於34年日據時期與訴外人陳煙
含就743地號土地訂立不定期地上權契約後，即於該743地號土地上建築房屋居住等語，則其外祖父陳土城顯係基於行使地上權之意思占有使用該743號土地而建築房屋，此與上訴人自承渠等係以行使地上權意思占有使用743地號土地者相符（見原審卷第95頁），而系爭房屋部分越界占用747地號土地，上訴人係於87年間測量後始知悉，此為上訴人所自承（見原審卷第95頁）則上訴人之外祖父陳土城、上訴人之父及上訴人占有使用系爭房屋時，顯不知系爭房屋越界占有747地號土地，渠等既不知自己之建物係占用到他人之747地號土地上，則渠等主觀上當係以對自己已有地上權契約之743地號土地行使地上權意思為占有，就747地號市有土地當無以行使地上權之意思而為占有者至明，顯與時效取得地上權之意思並不相符。再參以743地號與747地號土地毗鄰，系爭房屋占用747地號土地面積僅4.46平方公尺，業經原審囑託台北市士林地政事務所測量在案，並有該所測量複丈成果圖可參（見原審卷第216頁），且上訴人係於87年測量後始知系爭房屋占用747地號土地，由是益徵系爭房屋占用747地號土地，應係屬越界建築，依前揭說明，尚難僅以上訴人之外祖父在該743地號土地上有建築物，而其建物越界建築之客觀事實，即認其外祖父主觀上係基於行使地上權之意思而占有該747地號市有土地，是上訴人主張與其父基於行使地上權之意思占有系爭747地號土地逾20年，得時效取得747地號土地之地上權，要屬無據。況台北市政府僅係屬國家機關，並無法人格，對系爭747地號土地並無處分或設定負擔之權能，而設定地上權登記為設定負擔之行為，是上訴人請求其容忍為地上權登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人上訴人以其已因時效取得747地號土地之地上權登記請求權，主張本於民法第769條、772條規定，請求確認其就747地號如附圖斜線所示面積4.46平方公尺土地本於時效取得地上權之登記請求權存在，及請求被上訴人應容忍上訴人辦理前開土地之時效取得地上權登記，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
書記官 陳啟文