臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第54號上 訴 人 成泰儀器有限公司法定代理人 何純如訴訟代理人 王雅慧律師被 上訴 人 凡順企業有限公司法定代理人 陳文藏訴訟代理人 潘永芳律師上列當事人間因給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年11月17日臺灣桃園地方法院91年度訴字第794號第一審判決提起上訴，本院於94年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額，超過新臺幣五十萬三千二百七十二元及其利息，及准假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人於民國90年12月12日向伊購買全自
動底排式遠心分離機台（下稱系爭機器），總價新臺幣（下同）122萬元，5%營業稅61,000元另計，付款方式為定金總價30%，於91年2月8日交貨時再付第2期款即總價50%即61萬元，驗收後付清尾款244,000元。上訴人已給付定金366,000元，惟伊於
91 年2月22日交付系爭機器並完成驗收後，上訴人迄未給付第2期款61萬元、尾款244,000元及營業稅61,000元，合計915,000元，爰依買賣契約之法律關係，求為命上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即91年5月8日加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人雖於91年2月22日交付系爭機器1臺及其他附件，然所交付系爭機器之馬達為中古日本製KAWASAKI牌，非約定之日本製SAMHYDRAULIK牌新品，其迄未補正，自屬未履行交貨義務，且系爭機器於同日試車，發現諸多瑕疵，經伊將系爭機器及主要零件馬達等相關零件拆除改裝及修改操做程式，始得冠洲環保科技股份有限公司（下稱冠洲公司）生產線運轉使用。被上訴人交付之系爭機器未通過驗收，因遲延交付應給付違約罰款2,281,400元，另伊支出修理費321,720元、內襯3層PP濾網、白鐵濾網等55,145元，矽管968元、壓力錶420元、油料5,290元、脫水機控制盤65,100元、控制箱4,500元、薪資27萬5千元及商譽損害20萬元等，伊得主張減少價金，合計減少價金及違約3,209,543元，已逾伊未付價金及營業稅，被上訴人之請求即無理由云云，資為抗辯。
原審判命上訴人給付508,331元，及自91年5月8日起加計法定
遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲明均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而告確定）。
被上訴人主張前開事實，提出買賣合約（下稱系爭合約）、送
貨單、上訴人傳真函、存證信函、試車報告、律師函、發票等件為證，上訴人就其已支付定金36萬6千元，其餘款項未付等情不爭執。
上訴人主張兩造就系爭機器之買賣以系爭合約（原審卷第7頁
以下）為準，被上訴人則辯稱應以訂購單（原審卷第42頁，下稱系爭訂購單）為準，其中二者最大差別在前者之貨品僅有訂購單上記載之前8項，不包括訂購單所載之第9項濾網等；另系爭訂購單有違約金之約定，系爭合約則無。被上訴人法定代理人自認於系爭訂購單上簽名，上訴人就系爭合約其公司、法定代理人印文不爭執（原審卷第33,34頁），是系爭合約、訂購單形式上均屬真正。被上訴人雖辯稱其簽名時貨品名稱無第9項之約定云云，然觀系爭訂購單上貨品名稱第1至9項之記載，完整打字於框格內，無事後補打字之可能，被上訴人上開辯解尚無可採。另系爭訂購單日期為90年12月11日，系爭合約雖於翌日即同年月12日簽訂，然被上訴人未舉證證明兩造簽訂系爭合約時，已明示排除系爭訂購單上與系爭合約相異之約定，應認系爭訂購單為系爭合約之一部分，此觀原審依系爭訂購單貨品名稱第9項計算減少價金數額，依違約金之約定計算被上訴人應扣除之違約罰款等，被上訴人均未提起上訴，應認被上訴人就系爭訂購單為系爭合約之一部分已不爭執。
查被上訴人並不否認其所交付系爭機器所使用之馬達，係日本
製KAWASAKI牌，但否認上訴人所稱兩造曾約定應交付日本製SAMHYDRAULIK牌。經查，系爭契約書第11條附則第2款係約定：「附德國製或日本製油壓馬達壹只如附件」，而該附件固係SAMHYDRAULIK牌之馬達型錄，然此僅係例示，仍應以約定本文所稱之「附日本製或德國製油壓馬達」作為判斷是否符合約定廠牌之標準。被上訴人既交付日本製KAWASAKI牌之馬達，上訴人抗辯被上訴人未依債之本旨給付馬達一節，尚非可取。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭機器係於91年2月22日交付上訴人一節，為兩造不爭。上訴人抗辯被上訴人所交付之馬達非新品一節，為被上訴人否認，自應由上訴人就此利己事實舉證證明之。上訴人雖提出KAWASAKI牌臺灣代理商永智機械有限公司之書面資料，載明被上訴人所給付之馬達已早於五年前停產（原審卷第157頁），然停產與系爭機器中之馬達是否為新品，尚無必然因果關係，即停產後未必不可能於五年後售出，或購入後未必不可能於五年後使用，是尚難憑此即為有利於上訴人之認定。上訴人既撤回於原審鑑定之聲請（原審卷第155頁），又不能以原審於事隔二年餘之93年5月26日現場勘驗時所見，即推認被上訴人所交付者非新品，參以上訴人於91年3月19日試車後之同月29日掣發予被上訴人之存證信函，亦未提及此一問題（原審卷第21-24頁），自仍應認上訴人未能舉證證明其此部分之抗辯為有據。
再者，系爭機器於91年3月19日試車時，仍能達成運作功能，
有試車報告載「啟動後正常，轉速900轉、燈號開關啟動正常」可參（原審卷第53頁），堪認被上訴人已依債之本旨交付系爭機器。至該報告另載剎車異聲、剎車後刮料速度太快、送料啟動速度太快等，僅屬瑕疵補正問題。而上訴人另爭執被上訴人未交付如系爭訂購單所載第9項之濾網等，亦僅屬瑕疵補正或附件交付（減少價金）問題，蓋上訴人係於91年4月份方購入濾網等（原審卷101頁以下），而系爭機器早於3月19日試車時即能正常啟動，顯見被上訴人縱未交付訂購單上第9項之濾網等，對系爭機器之啟動正常不生影響。是上訴人據此而謂被上訴人尚未依債之本旨交付系爭機器云云，即無可採。被上訴人既於91年2月22日交付系爭機器，則其主張上訴人依約應付第二期款即總價50%即61萬元，尚非無據。至被上訴人主張其所交付之系爭機器已經上訴人驗收，上訴人即應付清尾款24萬4千元一節，雖上訴人否認已完成驗收，並稱系爭機器尚有諸多瑕疵，且曾致冠洲公司員工林孝樺受傷云云。經查上訴人既自承其為履行與冠洲公司之契約，將系爭機器含主要零件馬達、主軸在內之相關零件拆除改裝及修改操作程式，已獲冠洲公司諒解並在生產線運轉使用等情，即見系爭機器已可完全正常運作，雖係上訴人自己出力為之，但其僅得請求減少價金，不得拒付尾款。
上訴人於原審辯稱因被上訴人給付遲延，應依約給付違約罰款
2,281,400元，另因所交付系爭機器瑕疵，其主張減少價金928,143元，合計3,209,543元，並主張抵銷一節，經原審認定上訴人得請求之違約罰金為10,961元、減少價金部分修理費321,720元、濾網等55,145元，計376,865元（321,720＋55,145＝376,865），經抵銷後，被上訴人得請求之金額為466,174元（854,000－10,961－376,865＝466,174），加上原總價122萬元減少價金部分之376,865元後之843,135元（1,220,000-376,865＝843,135）之5%營業稅42,157元（843,135×0.05＝42,157，元以下四捨五入），合計被上訴人得請求508,331元（466,174＋42,157＝508,331）。被上訴人就原審認定其不得請求部分未提起上訴而告確定，此部分本院無庸再予審酌。上訴人上訴辯稱被上訴人應給付之違約罰款應為347,372元，而其所支出巫俊傑薪資146,370元確因本件買賣而特別僱用，另其商譽受損20萬元等，均應准予抵銷，經抵銷後，被上訴人不得再向其請求任何款項云云（本院卷第83,84頁）。上訴人上訴辯稱部分，是否可採，茲分述之：
㈠被上訴人遲延給付應給付之違約罰款347,372元部分：
上訴人辯稱兩造約定遲延每日依總價千分之1罰款。逾期超過10日以總價千分之3罰款一節（原審卷第42頁），為被上訴人所不爭執。上訴人另抗辯被上訴人迄今尚未交付系爭機器，自約定應於91年2月8日交付之翌日即91年2月9日起至系爭機器於91年7月2日修繕完成，應給付違約罰款347,372元云云，為被上訴人所否認。然被上訴人已於91 年2月22日交付系爭機器，且經於同年3月19日試車結果啟動正常，應認已通過驗收，至系爭機器試車結果有剎車異聲等情形，被上訴人未交付系爭訂購單第9項之濾網等，僅屬瑕疵補正或附件交付（減少價金）之問題，不能認被上訴人於91年2月22日未依債之本旨交付系爭機器，即應認被上訴人已於該日依債之本旨交付系爭機器等情，均如前述，上訴人辯稱被上訴人之違約罰款應計算至91年7月2日云云，即無足取。被上訴人主張其遲延日數僅應自91年2月9日起計至91年2月21日為13日等語，自為可採。另系爭機器總價雖為122萬元，惟上訴人既得請求減少價金，且經原審認定此部分為376,865元，系爭合約之實際總價應為843,135元（1,220,000-376,865＝843,135）。依前述被上訴人遲延十日以內每日依總價千分之1罰款，逾期超過10日以總價千分之3罰款計算，被上訴人遲延13日之違約罰款為16,020元（843,135×0.001×10＋843,135×0.003×3＝16,020，元以下四捨五入），上訴人辯稱被上訴人應給付之違約罰款逾此範圍部分，非屬可採。
㈡上訴人支出巫俊傑之薪資146,370元部分：
查巫俊傑為上訴人於系爭合約成立前即已僱用之員工，並非上訴人係因系爭合約而特別僱用，此觀系爭合約於90年12月12日訂立，巫俊傑於本院到場證稱：「我僅曾在該公司兼職，是按件計酬，我是自90年12月開始做，本來打算做到91年2月‧‧‧」、「（向凡順公司購買系爭機器是何人接洽？）是我接洽，簽約則是來成泰公司簽約的」（本院卷第61頁），以系爭合約為巫俊傑與被上訴人接洽，堪認巫俊傑於系爭合約成立即已受僱於人上訴人公司，否則何來與被上訴人接洽系爭合約訂立之事宜，不論是否因系爭契約之糾紛而受分配或加重其業務，上訴人均應支付其薪資，是上訴人支付予巫俊傑之薪資非上訴人因系爭契約而另支出之費用或損害，均不得主張應由被上訴人負擔，上訴人辯稱其應給付被上訴人之款項應再扣除巫俊傑之薪資146,370元云云，亦無足取。
㈢商譽損害20萬元部分：
上訴人辯稱其商譽損失20萬元部分，雖提出損益及稅額計算表3紙證明其收益減少，然其收益減少之原因諸多，非必然因系爭合約爭執所致，亦非民法第359條所定得減少價金之情形，上訴人此部分辯解，因不能證明而不得採信。
綜上所述，被上訴人得請求之第2期款61萬元、尾款244,000元
，合計854,000元，扣除上訴人得減少價金376,865元、被上訴人應給付之違約罰款16,020元，為461,115元（854,000－376,865－16,020＝461,115），加上前述系爭合約實際總價843,135元之5%營業稅42,157元，合計503,272元（461,115＋42,157＝503,272）。從而，被上訴人依買賣之法律關係請求上訴人給付被上訴人503,272元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付超過上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
書記官 賴淑真