臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第556號上 訴 人 丙○○輔 佐 人 戊○○
甲○○訴訟代理人 陳化義律師複 代理人 戊○○被 上訴人 己○○訴訟代理人 林玫卿律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年4月21日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1109號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更、追加，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3、4款定有明文。查上訴人於原審起訴，係依民法第179條規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）879,320元 (即附表所示物品之總價值)，嗣上訴本院後，追加民法第172條、第174條及第184條規定為本件請求權 (見本院卷㈠第94頁言詞辯論意旨狀之記載)，核屬追加訴訟標的，因上訴人主張之事實，乃其向被上訴人無償借用坐落桃園縣○○鎮○○○路○段○○○號房屋地下1層 (下稱系爭地下室)，其並於系爭地下室內放置如附表所示物品 (下稱系爭物品)，總價值879,320元，詎被上訴人未事先通知其即收回系爭地下室並換裝新門鎖，致其無法取回系爭物品等語，故無論係本於不當得利、抑或無因管理、侵權行為之法律關係，請求之基礎事實均屬同一，依上開規定，應予准許。次查上訴人於原審之請求為「被上訴人應給付879,320元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，嗣於本院審理中，於94年8月29日準備程序時表示上訴聲明為「被上訴人應返還上訴人系爭物品」 (見本院卷㈠第30頁)，核屬訴之變更；復於94年11月30日、95年6月29日分別具狀表示上訴聲明為：「被上訴人應返還系爭物品。如不能返還時，應給付上訴人879,320元，及自起訴狀送達之翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息」 (見本院卷㈠第94頁、卷㈡103頁)，即為訴之追加；再於97年3月20日準備程序時表示上訴聲明為「被上訴人應將系爭物品返還上訴人」 (見本院卷㈢第13頁)又為訴之減縮；復於本院言詞辯論時主張係起訴請求返還系爭所有物；如不能返還時，應給付上訴人879,320元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不當得利是原因說法不是訴的主張，本件訴訟標的是所有物返還請求權，不是不當得利，如不能返還，依情事變更請求損害賠償，經核係屬訴之變更及追加，依上開規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於87年4月間向被上訴人無償借用系爭地下室，伊並於系爭地下室內放置系爭物品，總價值879,320元。詎被上訴人未事先通知伊即收回系爭地下室 ，並換裝新門鎖，致伊無法取回，並致系爭物品滅失等情，爰依民法第179條規定，求為命被上訴人應給付伊879,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人先前借住之系爭地下室係堆置上訴人撿拾之廢棄物品，並無上訴人所稱之系爭物品；且因90年9月、10月間遭受納莉颱風侵襲，致系爭地下室灌水、地板有破洞凹陷，上訴人堆置之廢棄物品，或已流失，或經清潔隊於災害後清運而滅失，上訴人請求伊返還自為無理由。又伊否認有上訴人所主張侵入系爭地下室、換鎖、占領工具等之侵權行為。縱令有之，上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加、變更，且聲明：㈠被上訴人應將系爭物品返還上訴人；如不能返還時，應給付上訴人879,320元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴人變更之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：(見本院卷㈡第7頁筆錄之記載)㈠上訴人於87年4月間向被上訴人無償借用系爭地下室。
㈡被上訴人於90年9月、10月間納莉颱風來襲後，未經上訴人
同意，將系爭地下室門鎖更換，且未交付更換後系爭地下室鑰匙予上訴人。
㈢系爭房屋上訴人並未點交予被上訴人占有。
五、所有物返還請求權部分：按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文。惟，請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物 (最高法院29年台上字第1061號判例參照)。經查，上訴人於起訴時已主張伊於系爭地下室內放置系爭物品，總價值879,320元，詎被上訴人未事先通知伊即收回系爭地下室，並換裝新門鎖，致伊無法取回並致系爭物品滅失等情，是以，依其所述，系爭物品既已滅失，被上訴人即非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，故上訴人為此請求，即無所據。
六、上訴人主張系爭物品因情事變更已滅失，依侵權行為損害賠償請求權，請求賠償879,320元是否有理由㈠按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，固為民法第184條第1項所明定。查，系爭地下室由被上訴人借予上訴人使用後，上訴人尚未點交還給被上訴人，被上訴人未經上訴人之同意，於90年9月、10月間納莉颱風來襲後，將系爭地下室門鎖更換，且未交付更換後系爭地下室鑰匙予上訴人，為兩造所不爭執。惟，被上訴人否認上訴人有於系爭地下室內擺放如其主張之物品，則上訴人如主張以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言(最高法院19年上字第38號、第363號判例參照)。
㈡查，90年9月10月間，中央氣象局確對台灣地區發佈海燕、
利奇馬、納莉颱風警報，此有颱風列表一紙在卷可按 (參本院卷三第64頁)，參以證人黃永龍 (即當地里長)於原審亦證稱：九十年十月間納莉颱風，因光明里屬於低窪地區，該次的颱風光明里有一半的住戶淹水，原告 (即上訴人居住之地下室)住處因有地下室，所以有淹水，災後我有到現場去看。地下室積水約達腰部，因為我有看到淹水後的痕跡。那是木製的地板 (經上訴人及被上訴人稱係水泥地板，非木製地板後，又改稱沒有注意看)，所以有下陷。我沒有注意到地下室的物品，我也不瞭得地下室有哪些東西等語 (原審卷第
49 頁)，並有其出具淹水證明書一紙在卷為憑。雖就地板之材質證稱前後不一，但仍可證明當時上訴人居住之地下室確有淹水無訛。另，證人乙○○於本院亦結證稱：農曆90年年底的時候，被上訴人潘先生找我去修房子，是以點工計算，我做了5天，之後是別人做的，點工1天約新台幣2,000元左右，我訂板模及綁鋼筋，系爭地下室裡面有無隔間，因為時間已久忘記了，地下室地板下面是大水溝，在大水溝上面破一個長、寬約150、160公分的大洞。當時地下室無任何的物品堆置，原來的樓地板很薄，我是把破洞周圍的地板打掉後重新舖設，因比原先地板厚，所以再連同其他地板重新舖平。破洞重新舖設的位置，大約在水溝經過的上面，因時間已久，不記得實際位置等語 (本院卷三第53頁)，姑不論地下室是否有破洞及其面積、位置為何，因時間相距已久，難以前後一致，但就被上訴人抗辯地下室受風災侵襲一節，則上開二證人之證言與被上訴人主張並無出入。
㈢再，上訴人前以被上訴人之行為渉犯竊盜罪嫌，曾向台灣桃
園地方法院檢察署提出告訴，經檢察官偵查後亦以：娜莉颱風過後，該地下室之地板因正下方為一條大排水溝，且地下室地處低漥，以致淹水嚴重約有150公分高，造成地板鋼筋生鏽，因而凹陷破一個大洞長約180公分，寬約130公分，被告(即被上訴人)即請陳進益修補，陳進益又找郭富與蕭晏興
2 人一起鋪水泥及貼新的磁磚等情，業據證人陳進益、郭富與蕭晏興證述明確，又該地下室比一般路面低約1層樓，地勢低漥，屋內大門之右側地板皆已鋪上新的磁磚，且鋪設新磁磚地板之下方為一排水溝一情，有本署檢察事務官勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，足證該地下室曾因娜莉颱風造成淹水而導致地板塌陷等語，而為不起訴處分，有不起訴處分書一紙在卷可按 (參本院卷二第248頁)。
㈣ 證人朱金貴雖於原審證稱：約在八十七年四月間我是開小貨車與原告 (即上訴人)一同將東西搬進去。曾經幫原告搬了碎石機二、三台、梅花扳手一組、抽水馬達二台（壹台是電動、壹台燃油）、鎖螺絲的工具、螺絲等很多工具，我沒有辦法一一的記起來。另外還有一些原告生活的用品，電視、洗衣機、吉普車要用的無線通話器，還有其他東西，我也沒有辦法一一記起來。有。受聘原告約二十幾次。每日的薪水約一千八百元。在大安分局後面作鐵窗，切割器是在萬華地區向他人承租的，至於其他比較小的工具原告有一些，我與原告各帶一部份。一天就裝好了，因為我們事先會組好，我只負責裝，組合部分是原告找他朋友去組，我不曉得他去哪裡組。另外在龍安路那邊承攬油漆工作，只有我與原告二人去做，我去幫忙二、三天，工具如油漆桶等是原告到五金行去買的，其他我都不記得了。原告告訴我他工作完，會去那邊休息。我曾經在那邊喝茶一、二次，但沒有吃過飯，他有四方形的插電加熱器，好像是電磁爐燒水。我只知道二個房間，但另外一個房屋我都沒有進去過，我不知道有沒有浴室或廁所，我都沒有看電視，茶具是放在木板上，好幾年了我也記不清楚，原告在室內都有放礦泉水，因為拉延長線在現場燒水等語 (參原審第54至第60頁)；另證人丁○○於本院到庭證稱：因為當時丙○○沒有車輛，所以向我借發財車，因為他在台北作裝潢工作，晚上收工時他要我幫他將工具載回大溪，載了三次、四次左右。幫上訴人搬了一次工具進去房內，因為將工具從龍江路搬到大溪之後，再幫他將隔日所要用的工具搬回台北，所以每次搬回大溪的工具都是不一樣的工具等語；另證人江家淳於本院亦到庭證稱：有與上訴人一起到大溪好幾次，因為他在我的家中作裝潢，當天所用的工具用不到就搬到大溪放。用他向朋友借的車搬工具不只一、二次，因為時間太久所以不記得幾次。有時是下午，有時是晚上等語 (參本院卷一第55頁至第57頁)。查：
①上訴人與證人朱金貴於原審就從何處搬來物品之重要情節，
證人朱金貴證稱：陸陸續續幫忙約一個星期，是上訴人 (筆錄誤繕為證人)把東西搬到車上，途中去接我，再到現場去幫忙搬進去，當時我也不瞭得他住在哪裡等語，而上訴人則陳稱：我原來這些東西是請教會的姊妹幫我搬到本件的地下室，分了好幾次，從中壢新生路搬過去的，第一次我不是找證人幫我搬過去的，證人僅是在我搬到該次以後，每次找證人一起工作完畢後，證人才幫我把東西搬回去，證人並沒有幫我把東西從中壢搬到本件的處所等語，二人之陳述並不相符。
②縱若證人三人所證者均屬實在，然渠等所證述者為渠三人與
上訴人至系爭地下室，並幫忙搬運施工所需要工具之情形，然上訴人所從事之職業為土木水電工程小包 (參本院卷一第67頁，上訴人94年11月23日聲請狀所載)，因工作需要之物品，為其賴以營生之生財器具，常情上不可能棄置不用，所施工之處所又非固定一處，工作上需要而搬運上開物品進進出出事所常有，故渠三人所證述者為「當時」所見之情形，就之後上訴人離開該處未回去居住之時點，甚至上訴人主張被上訴人將其物品侵占之時點，系爭地下室是否尚確有上訴人主張之物品存在，並不能為有利之證明。是以，依首開判例所示，上訴人依侵權行為之法律關係請求損害賠償，惟就其受有實際損害部分並未能舉證以實其說，被上訴人自無賠償責任之可言。
㈤按，不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其
成立要件之一。又，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 (即本件上訴人)負舉證之責，以證明其主張之真實。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。是主張不當得利返還請求權成立之原告，應就前述不當得利之要件負舉證之責任，且其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。經查，上訴人主張其於系爭地下室置放如附表所示之物品，並因被上訴人收回系爭地下室而為占有，被上訴人受有不當得利一事，已為被上訴人所否認，另上訴人於原審起訴狀附表所示物品包括電視機3台、錄放影機2台、電鍋2台、車用行動電話2台、呢大衣7件、西裝3套、縫紉機頭3台、直流電鑽3支、交流電鑽2支等種類達50種之多，該等物品之品牌、規格、型號、價值為何，如上述，上訴人既未舉證證明以實其說，其主張即難以採信，故上訴人於本院言詞辯論時主張被上訴人有不當得利之原因，即非可採，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權請求被上訴人返還如附表所示之物品，及以情事變更，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，均無理由，不應准許。上訴人變更、追加之訴既無理由，其假執行之聲請已失其依附，應併予駁回。
八、上訴人請求勘驗現場及請求鑽探系爭地下室是否有如被上訴人抗辯之破洞，因上訴人既未能證明有如其主張之物品存在，且勘驗勢須破壞系爭地下室之地板結構。又，上訴人請求傳訊90年9、10月間桃園縣大溪鎮公所民政課長及負○○○鎮○○○路○段○○○號轄區承辦課員證明被上訴人是否有申報颱風災害受損致地板破洞補貼等情，本院認於結果無影響，故無必要再予鑑定或傳訊之必要。另，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件變更及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────┐│附表 94年度上易字第556號│├──┬─────────┬──────┬──────┤│編號│ 品 名 │ 數 量 │價格(新臺幣)│├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 1 │電動螺絲起子 │ 2支 │ 5,200元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 2 │強力電動起子 │ 1支 │ 2,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 3 │直流電鑽 │ 3支 │ 7,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 4 │交流電鑽 │ 2支 │ 4,400元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 5 │電動梅花套筒 │ 1支 │ 2,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 6 │電動打碎機 │ 1支 │ 3,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 7 │空氣拉釘槍 │ 4支 │ 10,400元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 8 │高壓皮管 │ 1條37尺 │ 1,110元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 9 │配鎖匙機器 │ 2台 │ 44,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 10 │不繡鋼沉水泵浦 │ 1台 │ 3,800元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 11 │車用行動電話 │ 2台 │ 260,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 12 │微波爐 │ 1台 │ 2,800元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 13 │除濕機 │ 1台 │ 5,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 14 │火車牌電熨斗 │ 1台 │ 4,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 15 │保溫櫥 │ 1台 │ 2,800元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 16 │直立式窗型冷氣 │ 1台 │ 35,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 17 │洗澡木桶 │ 1個 │ 9,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 18 │吉他 │ 1支 │ 2,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 19 │藥酒 │ 1罐 │ 50,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 20 │輕鋼架竹篙槍 │ 1支 │ 6,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 21 │鐵直沉水泵浦 │ 1台 │ 3,800元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 22 │電動沙輪切割機 │ 2台 │ 3,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 23 │沙輪機 │ 1台 │ 1,800元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 24 │電視機 │ 3台 │ 18,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 25 │錄放影機 │ 2台 │ 24,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 26 │選台機 │ 2台 │ 2,400元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 27 │洗衣機 │ 1台 │ 31,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 28 │縫紉機頭 │ 3台 │ 54,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 29 │汽車抽水機 │ 1台 │ 4,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 30 │直流變交流機 │ 1台 │ 4,800元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 31 │輕鋼架專用釘 │ 8盒 │ 960元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 32 │象牌電鍋 │ 1台 │ 2,400元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 33 │大同電鍋 │ 1台 │ 1,400元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 34 │沙發 │ 1組 │ 18,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 35 │鑫司電熱水器 │ 1個 │ 4,200元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 36 │水平儀 │ 1個 │ 7,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 37 │捲尺100m │ 1個 │ 850元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 38 │老虎夾 │ 1個 │ 1,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 39 │可動老虎夾 │ 1個 │ 1,500元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 40 │按摩椅 │ 1個 │ 36,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 41 │角尺 │ 1支 │ 400元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 42 │活動板手 │ 2支 │ 1,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 43 │管子鉗 │ 3支 │ 3,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 44 │世界各國錢幣 │ 1盒 │ 20,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 45 │梅花板手 │ 20支 │ 16,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 46 │西裝 │ 3套 │ 36,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 47 │呢大衣 │ 7件 │ 56,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 48 │棉被 │ 2件 │ 3,600元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 49 │CD │ 60片 │ 6,000元 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 50 │柱用把手、輒道 │ 5袋 │ 50,000元 │├──┴─────────┴──────┴──────┤│合計： 879,320元 │└──────────────────────────┘