臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第588號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳德聰律師（於民國95年3月2日解除委任）被 上訴人 丙○○訴訟代理人 巫坤陽律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年 5月24日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1737號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟委任之終止，非通知他造，不生效力。前項通知，應以書狀或言詞提出於法院，由法院送達或告知於他造。由訴訟代理人終止委任者，自為終止之意思表示之日起十五日內，仍應為防衛本人權利所必要之行為，民事訴訟法第74條定有明文。本件上訴人訴訟代理人兼為送達代收人，有民事委任狀可稽（本院卷第22頁），於民國95年1 月10日收受言詞辯論期日通知書，有送達證書可稽（本院卷第65頁），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依到場之他造聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人於原審主張：伊於民國93年5月5日向原法院民事執行處投標買受坐落臺北縣○○鄉○○段鴨母港小段25-9、25-11地號土地，及其上門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○段○○號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），並經原法院民事執行處於民國93年6 月18日，核發不動產權利移轉證書，有不動產權利移轉證書及土地登記謄本可稽，被上訴人為系爭房屋之所有權人，上訴人無權占有系爭建物之2、3樓，經被上訴人請求上訴人遷讓，上訴人均置之不理，爰依民法第767 條之規定，聲明求為判決：上訴人應將系爭建物2、3樓遷讓交還被上訴人；並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
三、上訴人於原審則以：系爭建物1至3樓均係上訴人乙○○之父陳泦鬨於68年間出資興建，系爭建物之4、5樓部分，則係上訴人兄弟陳重江、陳重慶，於民國78年間與陳泦鬨共同出資興建。上訴人未曾出資，惟均居住於系爭建物之2、3樓。陳泦鬨未示公平起見，自79年初即按月向乙○○收取租金5,00
0元，嗣陳泦鬨於83年4 月23日死亡後，繼續由其母甲○按月向上訴人收取租金5,000 元，成立不定期租賃契約。故上訴人就系爭建物2、3樓係屬不定期限租賃契約之承租人，雖未經公證，依89年5月5日修正施行前之民法第425 條買賣不破租賃原則，系爭建物2、3樓有租賃關係存在，依繼受取得之法理，其租賃對於受讓系爭建物之被上訴人當然繼續存在。上訴人本於租賃關係為合法占有，並非無權占有等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人乙○○應將坐落如原判決附表所示建物遷讓交還予被上訴人。駁回被上訴人對原審共同被告甲○部分之請求（被上訴人就此敗訴部分未聲明不服）。上訴人提起上訴，未於最後言詞辯論期日到場。據其於準備程序聲明求為將原判決不利部分廢棄，駁回被上訴人一審之訴及假執行之聲請。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠證人陳玉環於原審94年5 月10日結證稱「為公平起見，從80
年開始要求乙○○每月付5000元租金，事實上也有付，80年開始迄今仍繼續給付，陳泦鬨過世後租金即給付其母甲○」等語，雖證人時間記憶為79年初，而陳述為80年起，應不影響其證言之可信。
㈡原審89年訴字第1518號第三人異議之訴事件中，甲○雖主張
係無償贈與上訴人成家使用，除其真意應係無償使用借貸，且該主張既經該判決認非可採信，於本件自無適用餘地。
㈢被繼承人陳泦鬨83年4 月23日死亡後，雖甲○、乙○○均拋
棄繼承，惟仍有8 人共同繼承，其等同意由甲○繼續向乙○○收取房租，充當子孫供養之生活費，上訴人向債權人繼承人以外之有受領權人甲○清償租金，應生租金清償之效力。縱認甲○無受領租金之權能，亦僅上訴人給付租金不生清償效力，不影響上訴人與上開共同繼承人就系爭建物所成立之不定期租賃關係等語。
五、被上訴人求為判決駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠原法院91年度執宿字第15297 號強制執行事件中，倘上訴人
與甲○或陳泦鬨之其他繼承人，就系爭房屋確實存有租賃關係，衡情，應會向執行處陳報，然查閱卷宗資料，均未見上訴人針對不定期租賃關係有所主張，上訴人主張存有不定期租賃關係，與事實不符。
㈡又依甲○於板橋地方法院89年度訴字第1518號第三人異議之
訴事件中，主張系爭建物3樓係無償贈與上訴人，2樓由自己居住，則其與上訴人間就系爭建物2、3樓自無成立不定期租賃契約之可能。上訴人於前開第三人異議之訴事件，於90年
7 月5日第二審訊問時，亦陳稱3樓由其借住，自無上訴人抗辯之租賃契約存在。
㈢甲○於陳泦鬨死亡後既已拋棄繼承，則上訴人與陳泦鬨就系爭房屋即使存有租賃關係，甲○亦無繼受之權利。
㈣按修正前民法第425 條規定，其要件係以讓與租賃物之所有
人為出租人，第三人除受所有人之委任或得其同意而出租之情形外，要無民法第425 條規定之適用，甲○既拋棄繼承，其就系爭建物2、3樓並無所有權，上訴人雖主張為承租人或主張其租賃契約存在，均屬無據。
㈤上訴人雖主張其於上開第三人異議之訴所陳述之證詞，係指
陳泦鬨與上訴人間當初之法律關係云云。惟查上訴人於90年7月5日證稱「目前房屋1樓由我母親出租，2樓我母親自己住，3樓由我借住，4、5樓空著。」，顯自相矛盾。
㈥另依社會一般常情，上訴人豈有可能以租金5000元租賃系爭
建物3樓後，82年以後併同2層樓租賃，但租金仍為5000元？益見其主張並不實在。
㈦本院90年度上字第446 號判決，引用上訴人之胞姊陳玉盆於
88年7 月13日具狀向板橋地方法院民事執行處聲請定期拍賣之聲請狀，陳稱「系爭房屋已於87年5 月間經辦妥繼承登記完竣，惟乙○○已拋棄繼承卻長期占有系爭房屋二樓至五樓之遺產，而遂牟私利」等情（見90年度上字第446 號判決書第8 頁第13行至15行）。是上訴人主張本件系爭房屋存有不定期租賃關係，不足採信。
六、被上訴人主張其於93年5月5日向原審民事執行處投標買受坐落臺北縣○○鄉○○段鴨母港小段25-9、25-11 地號土地及其上門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○ 段○○號未辦保存登記建物，並經原審於93年6 月18日核發不動產權利移轉證書，為系爭建物之所有權人等情，有其提出不動產權利移轉證書、土地登記謄本、拍賣公告、民事判決、繼承系統表等影本為證（原審卷一第7-9 頁、原審卷二第6-10頁）。並經本院調閱原法院民事執行處91年度執字第15297 號民事執行卷、原法院89年度訴字第1518號及本院90年度上字第446 號第三人異議之訴卷，查證明確。上訴人不爭執被上訴人就系爭建物之所有權，僅就其對系爭建物2、3樓有不定期之租賃關係存在等詞置辯。是本件應審酌者，為上訴人就系爭建物是否存有不定期租賃關係？茲分述於次：
㈠上訴人抗辯其自79年間起，即按月支付租金5,000 元予其父
即出資興建系爭建物2、3樓之陳泦鬨，其與陳泦鬨間成立不定期限之租賃，陳泦鬨於83年4 月23日死亡後，即按月給付租金5,000 元予甲○，亦與甲○間成立不定期限之租賃契約，其租賃契約雖未經公證，然依89年5月5日修正施行前之民法第425 條之規定，對系爭建物之受讓人即被上訴人仍屬存在，故上訴人為有權占有等語。
㈡按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上
訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最高法院92年度臺上字第312號、85年度臺上字第1120號、91年臺上字第2182號判決參照）。上訴人抗辯其係有權占有系爭建物2、3 樓之事實，揆諸上開說明，自應由上訴人就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。
㈢上訴人雖抗辯其自79年間起，即支付每月5,000 元之租金予
其父陳泦鬨，陳泦鬨死亡後即給付予陳泦鬨之妻甲○等語。證人即上訴人之妹陳玉環於原審審理時固證稱：陳泦鬨於68年間興建系爭建物1至3樓後，即由甲○居住於2 樓，上訴人居住於3 樓，上訴人68年住時陳泦鬨及甲○未收取租金，後來蓋4、5樓時，為公平起見，陳泦鬨始要求上訴人每月付5,
000 元租金，事實上也有付，從80年開始迄今仍繼續給付，陳泦鬨過世後即付給甲○，如果有遲付時，伊即會幫甲○向上訴人收取云云（原審卷二第33頁）。上訴人係稱其自79年間起即支付租金予陳泦鬨，惟陳玉環則證稱自80年起始支付租金，其支付租金之起點並不相符；且與本院審理甲○與江澄清第三人異議之訴事件（90年度上字第446 號）時，上訴人於90年7月5日到場作證時，亦證稱：「目前房子一樓由我母親出租，二樓由我母親自住，三樓由我借住」（見90年度上字第446號卷第73頁筆錄）不符，且本院90年度上字第446號民事判決，係認定甲○並未取得系爭建物之所有權，並未否認上訴人於該事件所為之證言，是證人陳玉環之證言，尚難信為真實。
㈣再甲○於原審89年度訴字第1518號第三人異議之訴事件中，
以其對系爭建物之1至3樓有所有權為由，請求撤銷原審86年度民執地字第3366號強制執行程序。甲○於該事件中先後多次主張系爭建物之2、3樓，係由陳泦鬨生前出資興建，於68年間興建完成後，2樓由甲○自行居住，3樓由陳泦鬨及甲○夫妻無償贈與予乙○○（見原審89年度訴字第1518號卷，下稱第1518號卷，第6頁反面倒數第3行至第2行、第7頁正面第7行至第8行、第144頁反面第1行至第2行、第163 頁反面第8行至第10行），而甲○係於89年8 月24日提起前開第三人異議之訴，若其與上訴人間確有收取每月5, 000元租金之事實，當無可能在前開第三人異議之訴訴中，一再主張系爭建物2樓仍由其居住，3樓則由陳泦鬨、甲○於68年無償贈與上訴人；嗣上訴人於該第三人異議之訴事件（90年度上字第 446號）時，復證稱：「目前房子一樓由我母親出租，二樓由我母親自住，三樓由我借住」，有如前述，與甲○於前開訴訟主張系爭建物3 樓係無償贈與上訴人，相互矛盾；且上訴人就原法院86年度執字第3366號債權人江澄清與債務人陳重慶等清償票款強制執行事件，提起第三人異議之訴，主張就系爭建物3 樓因贈與關係取得，請求撤銷強制執行云云，業經判決上訴人敗訴確定，有本院88年度上字第779 號民事判決、最高法院89年度台上字第178 號民事裁定可稽（見原審91年度執字第15297號民事執行卷第215-221頁），是則上訴人、及其母甲○、妹即證人陳玉環前後所言不一，亦與事實不符，為法院所不採，並為甲○（原審89年度訴字第1518號）、上訴人（原審88年度訴字第88號）所提起第三人異議之訴事件敗訴判決，有前揭歷審民事判決可稽。上訴人主張就系爭建物2、3樓成立不定期租賃契約，其自79年間即支付租金予陳泦鬨，陳泦鬨死亡後繼續支付租金予甲○云云，洵非可取。上訴人於本院雖提出五股農會交易明細表，主張其確實按月支付租金云云，但查交易明細表，縱使每月有金錢之進出，並不足以證明其用途係付租金之用，是其交易明細表，並不能證明其有租賃關係存在至明。
㈤按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租
賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，固為89年5月5日修正施行前之民法第425 條定有明文，但該條規定，係以讓與租賃物之所有人為出租人為其要件，除第三人受所有人之委任或得其同意而出租之情形外，要無民法第425 條規定之適用（最高法院78年5 月23日78年度第12次民事庭會議決議參照 ）。經查系爭建物1至3樓係陳泦鬨出資興建，由其原始取得所有權，嗣陳泦鬨於83年4月28日死亡，乙○○、甲○於83年6月3 日拋棄繼承，此觀原審83年6月9 日板院民德繼字第362號函自明（見原審89年度訴字第1518 號卷第207頁），故乙○○、甲○無從因繼承而取得系爭建物2、3樓之所有權，而乙○○復非原審91民執宿字第15297 號強制執行事件之執行債務人，自難認乙○○為系爭建物2、3樓之出賣人，而應以該強制執行事件之執行債務人即陳姿婷、陳姿瑩、陳姿媛、陳建處、陳重吉、陳重慶、陳重安、陳玉盆為出賣人。陳玉盆於原審88年度訴字第998 號返還不當得利事件，88年9月1日言詞辯論期日證稱：系爭建物1至3樓係陳泦鬨蓋的，甲○未居住於系爭建物2 樓，甲○自82年間起即居住於四維路之別墅，目前2樓是乙○○住，並用鐵門鎖住他人無法進入（見89年度訴字第1518號卷第94頁至第95頁），足證乙○○占有使用系爭建物2、3樓並未得所有權人之同意。而甲○既拋棄繼承，其就系爭建物2、3樓並無所有權，乙○○縱使主張與甲○間有不定期限租賃契約存在，然甲○既非所有權人，亦非受委任有出租之情形，自無修正前民法第425 條之適用，上訴人主張其為承租人，其租賃契約對被上訴人繼續存在云云，核無可取。
七、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人遷讓並交還如原判決附表所示建物2、3樓之房屋，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第
449 條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
書記官 張永中