臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第581號上 訴 人 謝金鼎即祭祀公業謝忠波管理人訴訟代理人 吳振東 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 呂文貴 律師上列當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國94年5月6日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項及第2項分別定有明文， 是訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，於訴訟無影響，第三人固可依法承當訴訟，惟第三人如未承當訴訟，移轉之當事人仍得本於當事人地位續行其訴訟，不因訴訟標的之法律關係之移轉，致喪失其為訴訟之權能。查上訴人於92年11月28日提起本件訴訟後之同年12月11日將其所有坐落宜蘭市○○○段六結小段7地號土地（下稱系爭土地） 移轉登記予訴外人許榮源、蔡金杞所有，有土地登記謄本可稽（原審卷114頁）， 依上開說明，於本件訴訟無影響，自無當事人不適格問題。又被上訴人就系爭土地之一部有地上權，因年代久遠，兩造就該地上權在系爭土地之位置有爭執，而被上訴人又占有使用部分系爭土地，苟該地上權在系爭土地之位置不確定，將影響上訴人及其繼受人處分系爭土地，亦可能侵害被上訴人之地上權，為使上訴人及其繼受人能有效使用系爭土地以達經濟效益，且不侵害被上訴人之地上權，上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。
二、上訴人主張：兩造於38年11月26日聲請將上訴人所有系爭土地中之部分土地設定無償且不定期限之地上權予被上訴人（下稱系爭地上權），依當時聲請設定地上權登記所填具之他項權利登記書，其土地標示坐落欄記載為「宜蘭市金六結字六結七番」，登記標的（權利種類）及權利範圍欄依序記載為「持分地上權設定」及「持分」，並未載明設定地上權之面積，該聲請書所附之建物平面圖亦僅標示被上訴人所有房屋及豚舍之大略位置，及其面積各為23.61坪及7.639坪，並未標示其占用系爭土地之確實位置及面積。茲因兩造就系爭地上權之設定位置有爭議，爰提起本件確認之訴，求為確認被上訴人就系爭土地之系爭地上權位置如原判決所附複丈成果圖（下稱附圖）A部分占用系爭土地，面積27.33平方公尺所示（上訴人於原審係先位聲明：確認被上訴人就系爭土地之系爭地上權位置如附圖A部分占用系爭土地，面積27.33平方公尺所示；備位聲明：確認被上訴人就系爭土地之系爭地上權位置如附圖C，面積103平方公尺所示。經原審判決上訴人敗訴後，上訴人僅就其先位聲明部分不服提起上訴，本院僅就其先位聲明部分審理），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭土地之系爭地上權位置如附圖 A部分占用系爭土地，面積27.33平方公尺所示。
三、被上訴人則以：依兩造於38年11月26日聲請設定系爭地上權登記時所附之建物平面圖，可知被上訴人當時之地上物為主建物即住家23.611坪（門牌為宜蘭市○○路建軍里1鄰5戶，木土角造）及附屬建物即豚舍7.639坪（土角造），合計31.25坪均坐落系爭土地上，該面積與租用土地契約書所載租用土地面積31.25坪相同，折合103平方公尺，核與宜蘭地政事務所於74年4月25日辦理更正系爭地上權權利範圍為103平方公尺相符。上開主建物因遭受颱風侵襲已倒塌，僅留有豚舍，被上訴人乃在相鄰己有同段6之2地號土地上另以木造新建房屋，門牌為宜蘭市○○路○段○○號 （整編前門牌為宜蘭市○○路○○號、宜蘭市○○路○○○巷○○號）， 被上訴人就系爭土地之系爭地上權設定位置應為颱風倒塌後，目前尚留存之豚舍部分即如附圖 B部分，面積15.7平方公尺所示，而非上訴人所主張之如附圖 A部分占用系爭土地部分等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、經查被上訴人於38年11月26日檢附建築改良物情形填報表、建物平面圖、土地租用契約書、房屋登記保證書及戶籍謄本，以建築改良物為目的，向當時之臺北縣政府宜蘭地政事務所聲請於上訴人所有系爭土地設定系爭地上權登記。被上訴人聲請設定系爭地上權登記時已建有門牌號碼為宜蘭市○○路建軍里1鄰5戶之建物坐落其上，面積23.611坪，建材為木土角造，並有附屬建物豚舍面積7.659坪， 建材為土角造，租用土地面積為31.25坪， 登記標的為持分地上權設定，權利範圍為持分，並登記在案，且未定期限。宜蘭地政事務所於74年4 月25日調閱38年11月26日建物填報表所附契約書面積為31.25坪，經換算後為103平方公尺，即依職權變更登記為權利範圍103平方公尺。 上訴人於本件訴訟繫屬中之92年12月11日以買賣為原因移轉登記系爭土地所有權予訴外人許榮源、蔡金杞等情，有土地登記謄本、建物謄本、建物平面圖、他項權利登記聲請書、土地租約、房屋登記保證書及他項權利證明書可證（原審卷45-54頁、114頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張系爭地上權設定位置如附圖 A部分占用系爭土地，面積27.33平方公尺所示云云， 則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權， 民法第832條定有明文。又地上權依民法第832條之規定， 係在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的使用其土地之權，是地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法院73年台上字第47號裁判參照）。查被上訴人於38年11月26日檢附建築改良物情形填報表、建物平面圖、租用土地租約、戶籍謄本、他項權利登記聲請書及房屋登記保證書等，以建築改良物為目的，向當時台北縣政府宜蘭地政事務所聲請就上訴人所有系爭土地設定地上權登記，被上訴人於聲請時，上開文件記載有建物1棟，坐落於宜蘭市金六結字六結七番 （即系爭土地），門牌為宜蘭市○○路建軍里1鄰5戶，面積23.611坪，建材為木土角造，及附屬建物豚舍面積7.659坪， 建材為土角造，租用土地面積為31.25坪， 登記標的為持分地上權設定，權利範圍為持分。而宜蘭地政事務所於74年4 月25日辦理系爭地上權之更正登記，係調閱38年11月26日建築改良物填報表所附契約書面積為31.25坪，換算後為103平方公尺而為更正登記，亦有該所93年4月29日宜地一07字第09300
04 544號函所附之建物平面圖、租用土地租約、戶籍謄本、他項權利登記聲請書及房屋登記保證書可參（原審卷84-115頁），堪認被上訴人當時確在系爭土地上建有建物，且以該建物面積 31.25坪為使用系爭土地面積而聲請設定系爭地上權，即被上訴人係以建築改良物為目的，使用系爭土地31.25坪，並以持分為權利範圍， 即應以持分31.25坪換算後103平方公尺為其地上權範圍，上訴人主張宜蘭地政事務所之更正登記有誤，不得據此認定兩造原聲請設定系爭地上權登記之面積為該房屋及豚舍全部云云，並不足採。
㈡次查附圖 A部分現為被上訴人居住使用之建物，該建物為水
泥磚造平房，屋頂為木架構，木質樑棟的連線，建築方式為一次整體建築，並無增建痕跡，有勘驗筆錄及現場照片可參（原審卷73-77頁）。該建物於67年4月1日門牌整編時， 門牌為宜蘭市○○路○○○巷○○號，嗣於80年8月12日整編後迄今之門牌為宜蘭市○○路○段○○號， 有宜蘭縣宜蘭戶政事務所93年4月29日宜市戶字第0930000999號函可稽（原審卷118-123頁），惟該建物於67年4月1日門牌整編前究為宜蘭市○○路○號或宜蘭市○○路○○號？ 經向宜蘭縣宜蘭戶政事務所函詢結果謂： 依該所檔存戶籍資料並無神農路8號整編為農權路166巷34號記載及對照表並無神農路10號整編為農權路166巷34號之記載，依被上訴人之設籍情況，35年即設籍宜蘭市○○路○○號，其後均無遷徒及住變，其地址之變更皆係門牌整編所致，故依實際關係位置疑為神農路10號整編為農權路166巷34號，亦有該所93年7月22日宜市戶字第0930001753號函可稽（原審卷158-172頁）。 是被上訴人於聲請系爭地上權時之建物即宜蘭市○○路建軍里1鄰5戶，究為整編前之宜蘭市○○路○號， 或為被上訴人設籍地之宜蘭市○○路○○號，尚有不明，該戶籍登記資料因年代久遠已散逸，無從考證，則上訴人指被上訴人現住之94號建物即聲請系爭地上權設定當時之宜蘭市○○路建軍里1鄰5戶建物，尚非可採。
㈢依長久居住於系爭土地附近之證人謝阿同證稱：「被上訴人
以前住在一起，我們都是住在護龍，後來被上訴人住的部分因為颱風整個倒掉，後來他就到其他的地方蓋，就是健康路2段94號， 我記得被上訴人有養豬養在豬舍裡，就是以前舊房子護龍的後面，不是在94號房子裡面，被上訴人以前舊家是土角的建材」等語（原審卷253-254頁）， 及證人黃金枝證稱：「被上訴人所住的房子，因為颱風倒掉，是在我18歲嫁過謝家之後，之前是土角壁屋，後來蓋房子就是卷附的圖二照片中的房子，94號房子右側並不是被上訴人之前養豬的地方，被上訴人養豬的地方是緊接著以前所住的護龍」等語（原審卷254頁）， 可見被上訴人原先居住設定系爭地上權之建物即門牌宜蘭市○○路建軍里1鄰5戶有正廳及護龍，業經颱風吹倒而滅失，目前僅存豚舍遺跡，系爭地上權位置僅能以殘餘之豚舍遺跡與系爭地上權設定時地上權範圍之建物平面圖推斷；再佐以上訴人主張被上訴人使用系爭地上權之面積為103平方公尺，惟附圖A占用系爭土地部分面積僅為27.33 平方公尺， 與當初地上權設定權利範圍103平方公尺相差甚大，且 A部分建物大部分在被上訴人所有同段6之2地號土地上，如當時被上訴人之建物大部分係在其所有土地上，僅小部分占用系爭土地，衡諸常情，被上訴人聲請設定系爭地上權之面積應非103平方公尺， 且依被上訴人聲請設定系爭地上權時所檢附之房屋登記保證書載有「為保證六結七番之房屋1棟確屬甲○○所有是實， 如有紛爭保證人願負責任」等語，及該保證書為里長林本堅出具，並有謝新求、謝如蘭擔任保證人（原審卷100頁）， 堪認系爭地上權設定時被上訴人之建物全棟均係坐落在系爭土地，而非僅部分坐落在系爭土地。又按地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條定有明文， 系爭地上權既未定有期限，上訴人復未終止，是被上訴人辯稱當時系爭地上權設定登記範圍係在附圖B部分（面積15.7平方公尺） 及已滅失之主建物部分，應屬可採。上訴人主張系爭地上權位置如附圖 A部分占用系爭土地，面積27.33平方公尺所示云云，即非可採。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭土地之系爭地上地權位置如附圖A占用系爭土地27.33平方公尺所示，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳昆煇法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
書記官 黃 愛