臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第6號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李宗益律師被 上訴人 甲○○當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年10月5日台灣板橋地方法院93年度訴字第740號第一審判決提起上訴，本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國89年6月17日訂立營業讓渡契約，由上訴人以新臺幣（下同）80萬元之對價，將其坐落臺北縣三重市○○街○○○號2樓史特勞斯音樂才藝教室包含店舖租賃權及相關專利權、商標權在內之一切權利義務讓與被上訴人，依契約約定，上訴人應於89年6月19日前向房屋出租人取得同意讓渡房屋租賃權，並須於89年6月前完成相關專利權及商標權移轉登記予被上訴人之申請。嗣被上訴人已依約於89年6月17日支付讓渡金中之70萬元及前開房屋租賃3個月之押租金8萬4000元合計78萬4000元予上訴人。惟上訴人迄未依約於89年6月19日前取得房屋出租人同意，兩造房屋租賃讓與無從生效，則系爭營業讓渡契約已因可歸責於上訴人之事由致給付不能；且上訴人於系爭營業自始即未曾取得任何專利權或商標權之登記，根本無從將相關智慧財產權移轉登記予被上訴人，故系爭營業讓渡書第4條關於上訴人須於89年6月前完成相關專利權及商標權移轉登記之約定，亦因可歸責於上訴人之事由而自始、確定給付不能。爰依民法第256條、第226條第1項之規定，以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，並依民法第259條、第179 條之規定提起本訴，求為命上訴人返還89年6月17日所受領之不當得利讓渡金70萬元及房屋押租金8萬4000元 (合計78萬4000元)，及自受領翌日即89年6月18日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院為被上訴人應將如附表所示之物返還上訴人之同時履行抗辯）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件上訴人應將店鋪租賃權讓與被上訴人乙節，並非不可為之，且系爭營業讓渡書有關租賃權讓與應取得出租人同意之約定，其真意係上訴人欲協助被上訴人取得出租人同意，此須有賴被上訴人之配合，始足當之，惟被上訴人始終不願配合與其共同至出租人處徵求同意，故租賃權轉讓無從履行，非可歸責於上訴人。實則兩造簽約後，上訴人即將各項營業設備及權利點交予被上訴人，被上訴人亦進駐招生營業，僅因其經營不善，不願繼續頂讓而欲退約，故不配合與出租人洽談轉讓事宜。又系爭音樂才藝教室並無任何專利權或商標權之登記，此為被上訴人簽約時所明知，故兩造關於專利權及商標權移轉登記之約定，係以不能之給付為標的，此部分自為無效。從而，本件非單純可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人並無解除契約之正當理由。縱被上訴人得解除兩造契約，被上訴人亦負有將其受領如附表所示營業器具及設備之物回復原狀交付上訴人之義務，被上訴人既未返還，上訴人自得依民法第264條第1項之規定主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張兩造於89年6月17日訂立營業讓渡契約，由上訴人以80萬元之對價，將系爭史特勞斯音樂才藝教室包含房屋租賃權及附表所示之營業器具及設備讓與被上訴人，依契約約定，上訴人應於89年6月19日前向店舖出租人取得同意讓渡房屋租賃權，被上訴人已依約於89年6月17日支付讓渡金中之70萬元及房屋租賃3個月之押租金8萬4000元 (合計78萬4000元)予上訴人等情，業據提出營業讓渡書、讓渡書影本為證（見原審卷第15、16頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分事實之主張為真正。惟被上訴人主張因上訴人未依約取得店舖出租人之同意，系爭房屋租賃讓與無從生效，系爭營業讓渡契約已因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，且上訴人無從移轉專利權或商標權登記予被上訴人，故此部分給付亦因可歸責於上訴人之事由，自始、確定給付不能，被上訴人得依民法第256條、第226條第1項之規定解除契約，並依民法第259條、第179條之規定，請求上訴人返還讓渡價金70萬元及房屋押租金8萬4000元 (合計78萬4000元)，及自受領翌日即89年6月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究之重要爭點厥為：⑴、兩造間之營業讓渡契約是否因上訴人未取得店舖出租人之同意租賃，或上訴人無從移轉專利權或商標權登記予被上訴人，因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，被上訴人得否解除契約而請求返還已付之讓渡金及房屋租賃押租金？⑵、上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？分述如下：
(一)、兩造間之營業讓渡契約是否因上訴人未取得店舖出租人之
同意租賃，或上訴人無從移轉專利權或商標權登記予被上訴人，因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，被上訴人得否解除契約而請求返還已付之讓渡金及房屋租賃押租金：
１、兩造間簽訂之系爭營業讓渡書載明上訴人將一切權利義務轉讓予被上訴人，並約定：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方就左列營業之讓渡事宜訂立契約，甲方將店舖讓渡予乙方，乙方支付價金80萬元整，店舖坐落台北縣三重市○○街○○○號2樓。甲、乙雙方協調同意，甲方同意讓乙方沿用商號至乙方新商號名稱核准時，且乙方毋需繼承甲方之一切債務。甲方於89年6月19日，須將第一條之店鋪租賃權讓渡予乙方，並事先獲得出租人之同意。讓渡之同時，甲方須就營業用之動產與營業用之帳簿、文件等營業繼承所需之名稱手續完成移交。甲、乙雙方須於89年6月前完成專利權與商標權之移轉登記申請」等語（見原審卷第15頁），核其營業讓渡契約之性質應屬營業頂讓之無名契約與租賃契約轉讓（契約承擔）之混合契約，且營業頂讓之無名契約與租賃轉讓契約間，彼此具有不可分離之關係，如其中一部無法履行，他部之契約目的即無法達成，是屬契約聯立，二契約應同其命運，故其中一契約不能履行，另一契約之履行於債權人即無利益，無從期待單獨履行另一契約。
２、次查，系爭營業讓渡書第三條約定：「甲方（即上訴人）於
89 年6月19日，須將第一條之店鋪租賃權讓渡予乙方（即被上訴人），並事先獲得出租人之同意」等語，顯見上訴人除須將系爭營業所在之房屋租賃權讓與被上訴人外，另應於89年6月19日前取得出租人同意其轉讓，始符合契約之要求，而被上訴人依約並無配合或協助上訴人取得出租人同意其轉讓之義務甚明，上訴人辯稱上開約定之真意僅係上訴人協助被上訴人取得出租人之同意云云，委實與系爭營業讓渡書之約定不符，洵非可採。雖上訴人另抗辯因被上訴人始終不願配合與其共同至出租人處徵求同意，故租賃權轉讓無從履行，非可歸責於上訴人云云。惟被上訴人並無配合或協助上訴人之義務，已如前述；且證人即系爭店舖之出租人林建佑於被上訴人向台灣板橋地方法院檢察署告訴上訴人詐欺乙案（臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22892號）偵查中證稱：「【問：被告 (即上訴人)是何時和你訂租約？】88 年8月26日向我承租，訂約五年，當庭呈上附約，我並沒同意其轉租。【問：金某 (即被上訴人)和你接洽承租之事？】蔡 (即上訴人)、張 (另一承租人)某跟我說在八十九年年中時，有股東加入，問我能否換租賃契約，我說即使是股東要加入，這是內部的事，我只針對他們二人，我後來金某也找過我，問我願不願意把房子租給他，我並沒同意，他們也有三人私下找我，我都沒同意，我跟他們說：要嘛就是先中止契約，再轉租，但我沒同意先和張、蔡中止契約，再轉租給金某，金某跟我說要頂讓，他們原跟我說是股東加入」、「（問：你將房子出租予張淑菁契約上有約定同意將房子轉租出去？）契約上第八條規定很清楚，我也不可能同意轉租，口頭上有說不可轉租。（問：何時有徵求你同意可否轉租？）我不清楚時間。張某第一次跟我說是股東加入，後金某找我時才知是轉讓，(金某是)在張某找我後1、2天找我」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度他字第3444號卷第24頁反面、89年度偵字第22892號卷第8頁反面）等語，顯見被上訴人亦曾偕同上訴人或單獨向出租人林建佑洽談系爭店舖租賃轉讓事宜，是上訴人之上開抗辯，並非可取。
３、又上訴人與房東林建佑間簽訂之房屋租賃契約已於93年9月4日因租期屆滿而消滅，上訴人迄未取得林建佑之同意，此為兩造所未爭執，故本件租賃契約之讓與已屬給付不能。而取得出租人林建佑同意租賃轉讓既係上訴人應負之契約義務，被上訴人並無不配合或協助上訴人之情事，亦如前述，則上訴人始終未取得房東林建佑同意轉租，自屬可歸責上訴人之事由。況依林建佑於偵查中所提出其與上訴人簽訂之租賃契約第8條約定：「乙方（即上訴人）未經甲方（即林建佑）同意，不得私自將租賃房（店）屋權利全部或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房（店）屋」等語觀之（見偵查卷第11頁），可知系爭店舖出租人林建佑自始即與上訴人約定不得將房屋轉租或頂讓予他人，則上訴人與被上訴人訂立系爭營業讓渡書時，自係明知其與林建佑間有上開不得轉租或頂讓之約定，故兩造訂立營業讓渡書後，上訴人未能將系爭店舖之租賃權轉讓予被上訴人，自屬可歸責於上訴人之事由致給付不能。至系爭營業讓渡書第三條後段雖載明兩造須於89年6月前完成專利權與商標權之移轉登記申請等語，惟上訴人主張系爭營業自始並未取得任何專利權或商標權，被上訴人於簽約時即已知悉此部分事實等情，既為被上訴人所不爭執（見本院卷第17頁），則兩造間簽約時之真意，顯然並無所謂專利權與商標權移轉登記之合意，系爭營業讓渡書此部分記載即無意義，不生給付不能之債務不履行情事。
４、再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第226條第1項、第256條、第258條第1項分別定有明文。本件系爭營業讓渡契約中關於租賃權轉讓之部分，既因可歸於上訴人之事由致陷於給付不能，則依上開規定，被上訴人自得解除契約；又因該租賃權轉讓契約與營業頂讓契約間係屬不可分離之契約聯立關係，兩契約應同其命運，無從期待當事人單獨履行其中一契約，故被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為解除兩造間營業讓渡契約之意思表示（見原審卷第8頁），該起訴狀繕本已於93年4月30日送達上訴人（見原審卷第44頁），兩造間之營業讓渡契約自已合法解除。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；其受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款亦有明定。本件營業讓渡契約既經解除，則被上訴人依此規定請求上訴人返還受領之讓渡金70萬及押租金8萬4000元 (合計78萬4000元)，及自受領翌日即89年6月18日起至94年1月18日止 (詳後述)按年息百分之五計算之利息，即屬有據。又被上訴人依民法第259條規定為請求既屬有理由，則其主張依民法第179條之規定為請求是否有據，本院即無再予審究之必要。
(二)、上訴人主張同時履行抗辯，有無理由：
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此項規定於當事人因契約解除而生之相互義務準用之，民法第264條第1項前段、第261條定有明文。是契約解除後所負回復原狀之義務，依民法第261條準用第264條第1項之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號判例意旨參照）。
２、本件上訴人雖於本院主張縱被上訴人得解除兩造契約，被上訴人亦負有將其受領如附表所示營業器具及設備等物交還上訴人之義務，上訴人得依民法第264條第1項主張同時履行抗辯云云。惟被上訴人否認其事，並主張因上訴人未取得出租人同意轉租，伊於89年6月底即離開系爭房屋，所有營業器具及設備等物均留在原處，伊未帶走任何一樣東西，嗣上訴人仍在系爭房屋繼續經營該音樂教室等語。經查，兩造簽約時，上訴人已將如附表所示營業器具及設備等物點交予被上訴人等情，業據上訴人提出於89年6月17日簽訂之讓渡書一份為證（見本院卷第27頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真正；然因上訴人未能依約取得出租人同意轉租，被上訴人就本件營業讓與之效力與上訴人發生爭執後，即離開系爭音樂才藝教室，係上訴人於89年9月間自行回到該音樂才藝教室繼續經營，迄92年9月22日始與出租人林建佑合意終止房屋租賃契約，並將其營業及設備等物另行讓與第三人王麗娟等情，亦經證人林建佑、王麗娟及協助上訴人經營管理該音樂才藝教室之張淑菁於本院證述屬實，且有林建佑提出之租賃契約終止協議書及王麗娟提出之讓渡合約書在卷為憑（見本院卷第75、76頁、第89至92頁），復為兩造所不爭執。而上訴人對其於被上訴人離開後自行回該音樂才藝教室繼續經營乙節，既無異議，且未證明其自行重回該音樂才藝教室繼續經營所需之各項器具及設備係重新購置，則斯時附表所示經營該音樂才藝教室所需之器具及設備等物已回復由上訴人占有管理使用，當符經驗法則。次查，上訴人自行回復經營該音樂才藝教室3年之後，再次於92年9月間將該音樂才藝教室經營權讓與第三人王麗娟時，所點交予王麗娟之器具及設備等物，幾乎包括如附表所列之物品，業據證人王麗娟於本院證述明確（見本院卷第84、85頁），並有其提出點交物品明細表一份在卷可稽（見本院卷第91、92頁），是證人即協助上訴人經營管理該音樂才藝教室之張淑菁於本院證稱：「 (問：你們回去經營後，原來的相關設備？)只剩下桌子和一些小東西，隔間、書籍也在。(問：沒有那些相關設備，你們如何繼續經營？)我原來的電鋼琴沒有讓給他，所以電鋼琴還在，我從我家再搬一架鋼琴過來。(問：讓渡書上所載的設備哪些是沒搬走的？)冷氣3台、玻璃長桌1張、甜甜圈6個、譜架1支、折合椅2張，這是目前記得的。」等語 (見本院卷第63頁)，顯係避重就輕之詞，既與嗣後受讓系爭音樂才藝教室之王麗娟所為之證言及所提出之點交物品明細表不盡相符，自不足以證明被上訴人離開系爭音樂才藝教室時帶走附表所示營業器具及設備等物，是以被上訴人否認其離開系爭音樂才藝教室時帶走附表所示營業器具及設備等物，即非無稽。雖證人張淑菁於本院另證稱：「 (問：對證人王麗娟提出之點交明細表有何意見？)很多東西都是我重新添購的。」等語 (見本院卷第85頁)，並提出華森葳國際教育用品有限公司 (下稱華森葳公司)客戶別銷貨明細表、估價單等文件為證 (見本院卷第112至116頁)。惟上訴人係於89年9月間即自行回到該音樂才藝教室繼續經營，而上訴人提出證人張淑菁向華森葳公司添購部分設備之時間則係自91年4月20日起至同年10月16日止，有上開客戶別銷貨明細表、估價單等文件可憑 (見本院卷第112至116頁)，距上訴人自行回到該音樂才藝教室繼續經營已近一年六個月，倘該等器具及設備係教學上所不可或缺之教具，且係被上訴人所帶走，則重新添購該等器具及設備之前，上訴人豈不長達一年六個月左右之空窗期無該等教具可供教學，如斯情景，委實令人難以想像。是以上訴人縱曾委由證人張淑菁自91年4月20日起至同年10月16日止向華森葳公司添購部分之教學器具及設備，亦不足以證明上訴人於89年9月間自行回到該音樂才藝教室繼續經營之前，被上訴人已帶走附表所示之器具及設備等物。又被上訴人於94年1月19日在本院準備程序時雖自認：「 (問：上訴人提出上證二所列各項軟硬體設備，是否在你那裡？) 是的。(問：是否應還給上訴人？)我應該在上訴人還錢時把上證二所列各項軟硬體設備還給他」等語 (見本院卷第16頁)，惟此既與上開事實不符，則被上訴人於本院言詞辯論時將之撤銷，即無不合，自不得再資為被上訴人仍然占有附表所示營業器具及設備等物之認定。從而上訴人主張同時履行抗辯云云，要非可取。
四、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款、第2款之規定，請求上訴人給付78萬4000元，及自受領翌日即89年6月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日
書記官 廖艷莉