臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第607號上 訴 人 丙○○
3號訴訟代理人 蔡欽源律師複 代 理人 鄭秀惠律師
林森敏律師被 上 人 乙○○
5號訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年5月31日臺灣桃園地方法院94年度訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於94年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆屋還地超過附圖Ｂ面積十八平方公尺部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人無權占用被上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號（以下簡稱系爭土地）如原判決附圖所示A部分、面積24平方公尺之土地，並於其上搭建門牌號碼桃園縣平鎮市○○路53之3號房屋（以下簡稱系爭建物）及其他地上物，屢經被上訴人催告返還系爭土地，上訴人均置之不理，爰依民法第767條規定，請求上訴人將系爭土地如原判決附圖所示A部分之系爭建物及其他工作物拆除後，將土地返還被上訴人。原審判決被上訴人勝訴。被上訴人就上訴人之上訴聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人所有系爭建物發生越界建築情事，係因73年間桃園縣平鎮市實施地籍重測錯誤所致，上訴人非無權占用。且被上訴人之前手即上訴人胞兄羅錦城於重測時明知系爭建物有越界情事而未異議，被上訴人基於拍賣取得系爭土地後亦不得再為異議，且被上訴人於84年間因拍賣取得63、65之4及65之1號土地後，即向地政機關申請將該3筆土地合併登記為系爭地號土地，即可知悉上訴人所有系爭建物有部分越界情形，其亦未異議，應得類推適用民法第796條之規定，被上訴人不得請求上訴人拆除系爭建物。又86年間上訴人主動告知被上訴人前情，並表示願以價購方式解決問題，被上訴人原要求上訴人以每坪遠超過市價新台幣（下同）81,323元之160,000元價格收買上開越界部分，嗣又拒不與上訴人協商酌減金額，而執意要求上訴人拆屋還地，且兩造共用同一牆壁，如上訴人拆除系爭建物，上訴人之房屋不但有傾倒之危險，被上訴人之建物亦將成為無右側牆壁之房屋而嚴重減損其價值；而被上訴人如未收回上開越界部分之土地，依現狀其餘之土地，仍可做良好之建築使用，亦不致變成畸零地，故對被上訴人影響甚小。另被上訴人知悉系爭建物占有其土地已近10年，均不行使拆屋還地請求權，足認被上訴人已默示同意上訴人占用系爭土地等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免假執行宣告。
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，遭上訴人所有之系爭建物占用如附圖所示Ｂ部分，面積18平方公尺，有被上訴人提出之土地登記謄本乙件為證（見原審卷第7頁至8頁），且經本院會同桃園縣平鎮地政事務所測量人員至現場履勘，並囑託該所測量，有本院勘驗筆錄（見本院卷第44至45頁）及桃園縣平鎮地政事務所94年11月8日平地測法字第0940030500號函附土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第48頁至第49頁），應堪信為真實。上訴人雖抗辯稱系爭建物占用系爭土地係因重測錯誤云云。惟地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1至第
46 條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第
46 條之1至3規定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。本件系爭土地界址於73年重測確定，地政機關並據以登記，嗣原所有權人羅錦城於84年7月12日已移轉登記予被上訴人，此為上訴人所不爭，揆諸前開說明，上訴人嗣後即不得再為爭執界址重測有誤。至司法院大法官釋字第374號解釋係就土地所有權人於重測公告期間提出異議，該提出異議所有權人嗣後仍得提起民事訴訟解決所為之解釋，核與本件案例不同，上訴人援引釋字第374號解釋抗辯稱本件系爭土地界址重測有誤，其所有系爭建物無占用系爭土地云云，顯有誤會。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 (最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。本件系爭土地為被上訴人所有，現為上訴人所有之系爭建物占用，上訴人主張其係有權占用，即應就其有占用正當權源負舉證之責。茲上訴人主張系爭土地重測時，系爭土地之所有權人就系爭建物屋越界而無權占用既未提出異議，即應類推適用民法第796條之規定，被上訴人有容忍其占用系爭土地之義務，而不得請求拆除系爭建物，且被上訴人逾近10年始提起本件訴訟，被上訴人有默示同意上訴人占用系爭土地，被上訴人訴請拆除系爭房屋有權利濫用之情事云云，惟為被上訴人否認，經查：
㈠系爭土地有無類推適用民法第796條之規定?⒈按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任 (最高法院45年台上字第931號判例意旨參照)。
⒉本件上訴人自認其興建系爭建物之初並未越界，而係於73年
因地籍重測錯誤致生越界之情事（見本院卷第58頁)。因此，系爭建物既非於建築時越界，系爭土地所有權人知悉而不即時提出異議，核與民法第796條之規定不符。上訴人雖主張鄰地土地所有權人於土地所有權人興建房屋之初即知有越界情不為異議，尚且不得請求土地所有權人移去或變更建物，舉重以明輕，並依衡平原則，本件係因政府地籍重測發生錯誤導致發生越界情事，亦得類推適用民法第796條之規定云云。惟本件依上訴人所述雖因地籍重測導致系爭建物有占用系爭土地之情事，惟上訴人並未能提出證據證明系爭土地斯時原所有權人羅錦城即上訴人胞兄已知悉其情事而得為異議而不提出異議之情事，且依上訴人所陳被上訴人固於84年間因拍賣取得63、65之4及65之1地號土地後，曾向地政機關申請合併登記，但亦難據此推論被上訴人知悉上訴人所有系爭建物有越界建築，被上訴人有得異議而不提出異議之情事，參酌上訴人自陳其於86年欲整修系爭建物及前後院砌牆，遂向地政機關申請土地鑑界，經地政機關丈量結果，上訴人始知悉73年地籍重測土地誤差及建物有越界之情事云云 (見本院卷第58頁)，則上訴人嗣於86年整修系爭建物既已知其有越界建築之情事，上訴人即可退後界線整建系爭建物，詎上訴人甘冒越界之侵權危險，仍按原建築之界線整修系爭房屋，此有上訴人提出整修後系爭建物照片二禎為證（見本院卷第27頁)，上訴人就越界整修系爭建物顯有惡意，被上訴人自無容忍上訴人因惡意占用系爭土地之義務，上訴人應不受民法第796條之類推規定之保護，上訴人主張其得類推適用民法第796條之規定云云，要無足取。
㈡被上訴人是否有默示同意上訴人占用系爭土地？⒈所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人於86年即已知悉系爭建物占用系爭
土地，惟迄近10年始提起本件拆屋還地訴訟，足見張被上訴人有默示同意其占用系爭土地云云。惟上訴人就被上訴人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知被上訴人有同意上訴人占用系爭土地之事實，既未能舉證以明其實，斷難徒憑被上訴人遲未訴請上訴人拆屋還地之單純沉默，遽以推論被上訴人有默示同意上訴人占用系爭土地，上訴人主張被上訴人有默示同意其占用系爭土地，殊難採信。
㈢被上訴人是否有權利濫利濫用之情事?⒈按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因
權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋 (最高法院71年台上字第737號判例意旨參照)。
⒉查，系爭土地上如附圖所示Ｂ部分之建物及圍牆，乃位於上
訴人所有系爭建物左側樑柱及牆壁往後延伸的左側牆圍部分，屋前占用寬度約1.25米，面臨同段192地號土地，而系爭建物為鋼筋混凝土之磚造2層樓房，供上訴人做住家使用，兩造並使用該占用牆圍作為系爭建物與同路53之5號之共同壁等情，業經原審及本院勘驗現場屬實，並有現場照片二禎附卷可稽（見原審卷第39頁至第42頁、本院卷第44頁至46頁、第27頁)，復為兩造所不爭執，足見拆除系爭占用部分即系爭建物左側樑柱、牆壁及圍牆，系爭建物仍有3面鋼筋混凝土之磚造牆壁及樑柱予以支撐，尚不會有上訴人所稱影響系爭建物整體結構安全，及必須全部拆除系爭建物之情形發生。又依現今拆除建物之科技，拆除房屋之一部分而不影響其房屋結構之技術亦不困難，是上訴人空言抗辯系爭建物會因拆除如附圖所示Ｂ部分而影響其結構安全云云，不足採信。系爭建物拆除如附圖所示Ｂ分之面積後既無不能使用之情形，於其結構安全又無影響，自不能僅因系爭建物早於被上訴人買受系爭土地之前即已搭建於系爭土地上，即謂被上訴人請求拆除係濫用其所有權，則系爭建物因拆除如附圖所示Ｂ部分之建物及圍牆而減損其價值，或因此造成被上訴人所有同路53之5號房屋亦無法使用該共同壁而價值減損，亦均屬上訴人無權占用系爭土地或被上訴人請求上訴人拆除系爭占用部分所應自行承擔之後果，亦難認被上訴人係以損害上訴人為目的，上訴人仍不得據為拒絕返還系爭土地占用部分之依據。而被上訴人收回系爭土地遭占用部分後，既可與系爭土地之其餘部分合併使用，自無上訴人所稱發生畸零地之情形，上訴人主張被上訴人訴請其拆除系爭建物有權利濫用云云，要無足取。
⒊至被上訴人請求上訴人購買系爭占用部分之土地，已因上訴
人不同意被上訴人提出之買賣條件而告失敗，但兩造就系爭占用部分土地之買賣價格是否合意，既需取決於雙方之契約自由及市場交易行情，無法勉強，且被上訴人所有系爭土地為上訴人所有系爭建物無權占用，被上訴人本得訴請上訴人拆屋還地，被上訴人既無依市價價格出賣系爭土地予上訴人之義務，上訴人亦無依市價價格向被上訴人買受系爭土地之權利，縱被上訴人擬以高於市價價格出賣系爭土地予上訴人，被上訴人既未強令上訴人接受，上訴人自可考量其成本及效益而決定是否買受，惟斷難因此遽以推論被上訴人提出之買賣價格高於系爭土地公告現值或市價，即認被上訴人請求上訴人拆除系爭占用部分及返還土地屬於權利濫用，或以損害上訴人為目的。系爭土地既屬被上訴人所有，上訴人無權占有自屬不法，則被上訴人提起本件訴訟要屬行使權利之正當行為，自無權利濫用之情事，上訴人抗辯被上訴人請求拆屋還地係屬權利之濫用云云，尚無可採。
㈣綜上，上訴人所有系爭建物占用被上訴人所有系爭土地，上
訴人主張被上訴人有容忍及默示同意其占用，被上訴人不得請求拆除，被上訴人訴請拆除，有權利濫用云云，均不足採信。
五、綜上所述，上訴人所有系爭建物占用系爭土地，既無正當權源，則被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人拆除如附圖Ｂ部分建物18平方公尺，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴所得利益不逾150萬元，不得上訴第三審法院，是經本院判決後即告確定，且原審就上訴人敗訴部分，已准上訴人供擔保後免為假執行宣告，是上訴人就其敗訴部分無於本院再聲請供擔保免為假執行之必要，併此敘明。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 林初枝