臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第622號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳瑞蘭
陳遵渝被上訴人 甲○○上列當事人間請求返還墊款等事件，上訴人對於中華民國94年5月27日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5226號第一審判決提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於91年7月31日簽訂系爭合夥契約，合夥經營餐飲及停車位出租事業，以上訴人名義承租系爭土地作為經營場所，2人各出資新台幣（下同）
60 萬元，並由上訴人在烏來鄉農會開立支票專戶供合夥事業使用，上訴人已將60萬元資金存入，又約定上訴人負責財務、人事，被上訴人負責管理經營，帳單需2人簽章始能支付。合夥事業自91年10月開始經營，被上訴人即獨占經營權限，剝奪上訴人之財務及人事權，未經上訴人或其代理人同案原告陳遵渝之同意，擅自雇用員工發放薪資、擅自在系爭土地上搭蓋違章建築遭建築管理機關處以罰鍰、擅自向合夥財產支領報酬、又重複報帳。是被上訴人執行合夥事務未盡與處理自己事務相同之注意義務，且有不法情事，依照系爭合夥契約第10條，上訴人得請求被上訴人給付相當於出資額60萬元之損害賠償。上訴人於92年4月29日以郵局存證信函向被上訴人表示終止合夥關係，並於92年4月29日調解時向被上訴人表示退夥，詎被上訴人仍繼續占用系爭土地，則被上訴人受有92年5月及6月無償使用土地之利益，而上訴人受有代其給付租金6萬元之損害。又因被上訴人擅自在系爭土地上搭建違章建築，致其遭建築管理機關科處罰鍰6萬元，均屬被上訴人不當得利，應予返還。為此依據系爭合夥契約第10條，請求被上訴人賠償其損害60萬元，並依據不當得利法律關係，請求被上訴人請求返還遭臺北縣政府罰鍰之6萬元、租金29,325元。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人689,325萬元及自92年9月26日起至清償日止按年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。（上訴人逾此請求部分，及同案原告陳遵渝請求部分，經原判決准許後，被上訴人及陳遵渝均未聲明不服。）
二、被上訴人辯稱：否認上訴人指述伊之不法行為，上訴人就此應舉證證明。被上訴人雇用員工、領取報酬、搭建鐵皮屋等行為，均經上訴人同意，而合夥店裡之收入常用於支付廠商款項，不及存入合夥帳戶，並非被上訴人侵吞，上訴人所稱重複報帳應屬相同金額之不同交易，伊若欲侵占，不可能僅侵占如此小額款項。上訴人所稱92年5月及6月份租金及違章建築罰鍰之支付，受利益者應為合夥團體而非伊個人，上訴人不得主張不當得利返還，況上訴人乃基於其與地主間之租賃契約及公法上義務而給付前開款項，難認其受有損害。退步言，縱認上訴人主張屬實，因合夥財產拍賣所得58,650元由上訴人陳遵渝保管中，上訴人乙○○尚未交付予伊，則伊得以此債權與上訴人主張之前開債權相互抵銷等語。並聲明：上訴駁回。
三、經查上訴人與被上訴人於91年7月31日簽訂系爭合夥契約，經營簡餐、冷飲、停車位出租等事業，約定合夥期限自91年7月5日起至99年5月31日止，資金為120萬元，二人各出資60萬元，以上訴人名義向訴外人王信發承租系爭土地作為合夥營業處所之用，並約定停車場管理由被上訴人負責，財務及人事則由上訴人負責，每筆帳單均需二人簽章始能給付，嗣上訴人已將60萬元匯入合夥帳戶內等事實，為兩造所不爭，且有系爭合夥契約、土地租賃契約書、帳戶交易明細表在卷可按，堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人剝奪上訴人之財務及人事權，擅自雇用員工發放薪資、擅自在系爭土地上搭蓋違章建築、擅自向合夥財產支領報酬、又以自行製作之單據向合夥財產重複報帳、收入不存入合夥專戶，是違反系爭合夥契約第10條，被上訴人應負賠償責任等語。被上訴人否認之。經查；㈠系爭合夥契約第10條規定：「雙方基於誠意，互信互賴原則
下，決心經營對彼此雙方在業務之執行，均有互相關註瞭解之權，有疑問時他方應予說明清楚不得有虛偽非法之行為，否則遭致對方受損時應悉數賠償。」上訴人依此條規定請求被上訴人賠償損害時，必須對於被上訴人有虛偽不法之行為，以及因而致上訴人受有損害等事實，負舉證責任。
㈡上訴人稱：被上訴人未經上訴人同意擅自雇用員工發放薪資
、自己亦擅領報酬、並擅自搭蓋違章建築等語。被上訴人辯稱：伊僱用員工均有經過上訴人同意，兩造有約定伊得領取報酬，搭蓋鐵皮屋亦經上訴人同意，由上訴人乙○○開票支付搭建費用等語。經查兩造之合夥契約第5條規定：「停車場管理（含公共設施賣場、停車位附屬設備）由甲○○負責，財務、人事由乙○○負責。」依此約定，合夥事業之財務及人事由上訴人負責。上訴人於91年8月、9月間出國乙節，為兩造所不爭。上訴人稱：其於91年8月、9月不在國內期間，伊委任陳遵渝為其代理人參與合夥事務等語，並提出委任授權書為證。惟證人即該合夥事業之員工陳瑞蘭到庭結稱：「我是原告陳遵渝找來的，我有經過被告面試，後來92年1、2月間原告陳遵渝也有來店裡幫忙」等語，陳遵渝既曾親自找員工來接受被上訴人之面試，且曾到店裡幫忙，上訴人並未舉證證明陳遵渝曾就僱用員工一事表示異議，應認上訴人之代理人陳遵渝已同意被上訴人僱用員工之人事行為。上訴人稱：兩造並未約定合夥人得支領報酬，上訴人雖確曾出差五天，但並未支領薪水，被上訴人竟擅領報酬等語。惟上訴人提出之92年2月份出勤工資表明載，上訴人、陳遵渝及被上訴人均有工作時數及工資之記載，其上雖未有領款簽章，但上訴人及陳遵渝於原審92年11月10日之準備書狀中主張：上訴人與陳遵渝因於春節期間至合夥經商場所工作而有應得工資每小時100元加付600元紅包之權利等語，上訴人顯已自承合夥人仍有支領薪資之權利。因此，上訴人主張：被上訴人擅領報酬184, 800元、擅自僱用員工發放薪資506,162元，違反兩造約定云云，不能認為真實。
㈢上訴人又稱：被上訴人未經其同意即擅自搭蓋違章建築等語
。上訴人辯稱：上訴人曾同意搭蓋該違建物作為營業場所等語。經查上訴人曾於91年9月5日開立支票給付建造鐵皮屋之訂金10萬元，於91年12月24日開立支票給付重建鐵皮屋之鋼架製作含雨刷定金12萬元乙節，有合夥帳冊及票據支票存款對帳單在卷可按，且為上訴人所不爭。被上訴人雖主張：兩造合夥後不久開始興建鐵皮屋，上訴人出資22萬元，嗣於91年12月間被上訴人欲重建鐵皮屋，上訴人不同意等語。惟上訴人既於91年12月24日以上開支票給付重建鐵皮屋之鋼架製作含雨刷定金12萬元，應認其已經同意重建鐵皮屋。被上訴人主張系爭重建之鐵皮屋於92年年底經政府依法拆除等語，經核與經濟部水利署臺北水源特定區管理局於91年12月25日所發通知單所載內容相符。上訴人於該建物經拆除後之92年3月12日始以存證信函表示不同意重建，無解於其已經同意重建系爭違建物之事實。因此，上訴人主張：被上訴人未經其同意即擅自搭蓋違章建築云云，亦不能認為真實。
㈣上訴人再稱：被上訴人重複報帳，盈餘收入不存入合夥帳戶
，並於92年2月21日、92年3月5日擅將合夥帳戶內餘額轉入他人帳戶內等語。被上訴人否認之。證人陳瑞蘭証稱：「每天店裡的收入，幾乎都沒有存入銀行合夥帳戶，將店裡帳冊與銀行帳冊明細對帳，即可得知」等語。依此証言，每日收入雖未存入銀行帳戶，但上開合夥帳冊上則有明確記載收入之金額，已將合夥事業每日收入金額計算在內，因此，縱使被上訴人未將款項存入銀行帳戶等情屬實，不能據此認為被上訴人有非法行為。
㈤縱上所述，上訴人既無法提出證據被上訴人有剝奪上訴人之
財務及人事權、擅自雇用員工發放薪資、擅自在系爭土地上搭蓋違章建築、擅自向合夥財產支領報酬、又以自行製作之單據向合夥財產重複報帳、收入不存入合夥專戶等虛偽非法行為存在，則其依據合夥契約第10條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬不能准許。退步而言，縱認上訴人主張被上訴人有上開虛偽非法行為屬實，該行為均係發生於兩造之合夥關係尚未解消前，受損害者係屬合夥財產。兩造於合夥關係雖經終止，但迄今未經清算乙節，為兩造所不爭，在未經清算完結前，上訴人無權請求退還出資。上訴人既未能舉證明其因被上訴人之上開行為而個人受有何種損害，其依據系爭合夥契約第10條，請求被上訴人賠償其損害60萬元，亦屬不能准許。
五、上訴人復主張：被上訴人擅自在系爭土地上搭建違章建築，致上訴人遭建築管理機關科處罰鍰6萬元，上訴人得依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還6萬元等語。被上訴人否認有何不當得利。經查系爭土地上搭建之鐵皮屋為違章建築，為兩造所不爭執，而訴外人即系爭土地所有權人王信發因此遭臺北縣政府處以罰鍰6萬元，經王信發於92年6月間繳清，上訴人於92年7月4日與訴外人王信發調解時，就系爭土地上搭蓋之鐵皮屋致王信發遭臺北縣政府於92年6月份罰款6萬元部分，上訴人允為給付等情，有調解書、支票及匯款單可參（原審卷，46頁）。惟該罰鍰之義務人為王信發，被上訴人既非受處分之人，即無繳納罰鍰之義務，且被上訴人搭蓋系爭違章建物曾得上訴人同意，已如前述，故上訴人以被上訴人擅自搭建違章建築致上訴人遭建築管理機關科處罰鍰6萬元為由，請求被上訴人返還不當得利6萬元，即屬無從准許。
六、上訴人再主張：其於92年4月29日向被上訴人為終止合夥關係之意思表示，被上訴人仍繼續佔有系爭土地，故依據不當得利請求被上訴人返還上訴人代墊之92年5月及6月份租金6萬元，原審僅判命被上訴人給付30,675元，被上訴人尚應給付上訴人29,325元等語。被上訴人則否認上訴人有此請求權存在，辯稱：上訴人支付92年5月及6月份租金之受利益者應為合夥團體而非伊個人，上訴人不得主張不當得利返還，況上訴人乃基於其與地主間之租賃契約而給付前開款項，難認其受有損害等語。經查上訴人為系爭土地之承租人及調解當事人，其係依租賃契約及調解書而支付上開租金之事實，有調解書及土地租賃契約書附卷可稽，故上訴人主張其係代被上訴人支付租金，並無可採。再者，最高法院18年上字第2536號判例明載：「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅」。系爭合夥關係雖已終止，但迄今未經清算乙節，為兩造所不爭，故系爭合夥雖經終止而解散，惟解散須經清算，故在清算完結前，合夥關係不消滅。系爭土地之原占有人為系爭合夥，租金之支付向來由合夥支出乙節，為上訴人所自承，上訴人既未舉證證明該土地之占有人已由合夥改為被上訴人，則上訴人雖有給付租金之事實，應認受利益者係屬合夥財產而非被上訴人，故上訴人依據不當得利請求被上訴人返還代墊租金29,325元，即屬不能准許。
七、從而上訴人依據系爭合夥契約第10條及不當得利之法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人689,325萬元及自92年9月26日起至清償日止按年利率5％計算之法定遲延利息，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖不盡相同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
書記官 黃慶霽