臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第652號
上 訴 人 金富貴開發股份有限公司法定代理人 申○○訴訟代理人 林孜俞 律師被上訴人 丙○○
丑○○丁○○未○○戊○○辛○○子○○○己○○庚○○辰○○戌○○卯○○午○○寅○○乙○○甲○○壬○○巳○○癸○○兼上列三人法定代理人 酉○○ 住同共 同訴訟代理人 梁治 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年6月23日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1567號第一審判決提起上訴，經本院於94年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決除撤回及假執行部分外廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠兩造於民國85年5月16日簽訂合建契約（下稱系爭合建契約）
後，伊即於85年11月1日依約進行設計規劃，並向台北縣政府工務局申請建築執照，於新容積率規定實施前之86年8月22日取得建築執照，至此階段，伊已支出新台幣（下同）1千餘萬元之費用。由於系爭合建案位於山坡建築用地，依規定需通過水土保持、結構、施工計畫等項審查，始能核准開工，惟86年間因發生不可預見之林肯大郡坍方事件，致系爭合建案經「山坡地開發審查小組會議」嚴格審查後，迄89年4月10日始獲通過，開工日期因此延宕。又在系爭合建案審查通過前之88年間，因發生不可預見之921大地震，房地市值一落千丈，此由信義房屋仲介股份限公司委由美國西維吉尼亞大學教授研發，根據台灣房地產（目前指數涵蓋地區為台北市、台北縣、台中市、高雄市4縣市）之價值，反應台灣房地產波動情形，按季所發佈之原審被證9「信義房價指數表」與被證10之台北縣房價走勢圖可以得知。上述指數、圖表係以80年第1季作為基數（100），由該圖表可知，兩造於85年5月16日（85Q2）締約時，台北縣之指數為113.59，但至89年4月10日（89Q3）系爭合建案之建照核准而得以開工時，指數已驟跌至98.3，依系爭合建契約第13條約定，系爭房屋建造工期為36個月，而此3年間，正是指數跌到谷底之期間，最低為92年第2季之指數84.79。由以上指數可證，締約時之系爭合建土地附近房價每坪約18萬元（指數為113.59），92年第2季房價每坪跌至約13.4萬元（房價指數為84.79），跌幅近30%。再從原審被證3之台閩地區核發建築物建造執照表可知，85年後核發建造執照之件數逐年減少，於85年間尚有29,991件，至89年則銳減至14,718件；另由原審被證4台閩地區核發建築物使用執照表可知，85年後核發使用執照之件數亦逐年減少，於85年間有27,533件，至89年間則銳減至12,977件。以上數據均可證明89年至91年間國內房地產景氣十分低迷。
㈡依最高法院68年度台上字第750號判決意旨，合建契約為買賣
與承攬之混合契約，故系爭合建契約具有承攬契約之性質。又一般承攬工程契約，因具有繼續性契約之特性，其履行期常長達2、3年以上，故對於工程材料物價波動情形，內政部營建署制定之合約範本第16條第5項訂有關於「物價指數調整」之條款，規定「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之躉售物價指數，就漲跌幅超過5%部分，於估驗完成後調整工程款」，廠商對物價指數漲幅超過5%之部分，得請求增加工程款。而依台灣營造工程物價指數（見原審被證5之物價統計月報93年9月第405期第132頁）顯示，工程物價總指數自85年起年年升高，85年之指數為97.59（估計每坪建造成本約為13、14萬元），89年之指數為101.02，92年之指數為106.88（亦即每坪建造成本約15、16萬元），93年9月之指數更飆漲到124.12，漲幅近27%。以上數據均足證明89年至91年間國內房地產景氣十分低迷，而台灣營造工程物價指數卻年年上漲，建造、營建成本逐年增加，顯屬締約當時不可預料之情事變更，伊若仍依照原合建契約履行，以92年房價每坪跌至約13、14萬元，建造成本每坪卻漲至約15、16萬元，若再計入其他行銷、人事成本，所受損失勢必大於伊依系爭合建契約已交付之保證金3,000萬元，顯失公平。
㈢又房地產價格波動固係自由經濟市場之現象，惟若該波動起伏
之幅度超越合理、正常之範圍，非締約當時所得預料時，為調整契約當事人給付內容，即應適用「情事變更原則」，故被上訴人主張：房地產價格之波動起伏係自由經濟市場之現象云云，及原審判認：「林肯大郡事件」、「921地震」及開工核准程序延宕等，皆係上訴人於訂約時所得預見云云，並未顧及波動起伏幅度大小，勢將導致「情事變更原則」形同具文。是伊得依情事變更原則，請求調高伊所得分配房屋之比例，進而依變更後之分配房屋比例減少應分攤地價稅，以符公平。
㈣因系爭合建契約第17條約定地價稅由兩造依照分屋比例分攤，
故地價稅分擔額計算與分屋比例息息相關，亦即分屋比例若有改變，地價稅之分擔額亦應隨之改變，故被上訴人所謂「地價稅之分擔」與「合建房屋之分配比例」無關云云，自有誤會。證據：援用原審提出之立證方法。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠查系爭合建契約第17條後段係約定兩造如何分擔地價稅，第5
條後段則係約定兩造分配合建房屋之比例，兩者無關，且兩造既已約定分配系爭合建房屋之比例，即應依約履行，始符誠信原則。況本件縱有情事變更原則之適用，地價稅之負擔並不當然隨之變更，上訴人在系爭合建契約變更前，仍有分擔地價稅之義務。再房地產價格之波動起伏，乃自由經濟市場之必然現象，因不同因素造成價格大幅變動，應為上訴人投資時所得預見，並已列入風險評估範圍之內加以考量，故本件縱因林肯大郡事件、921大地震導致房屋價格下滑、營造成本上漲，亦為上訴人於簽訂系爭合建約時所得預見，實難謂依原分屋比例分配即有顯失公平之情事。況兩造自85年間簽約迄今將近10年，其間雖有部分地段之房地產價格下跌，惟有些地段地價不跌反升，且目前在房市景氣復甦及政府政策鼓勵之雙重效應下，房地產價格已止跌回升，為眾所皆知之事實，上訴人援引情事變更原則，要求重新分配兩造房屋分配比例，亦屬無據。
㈡伊曾數次催告上訴人依約給付地價稅及動工興建，上訴人均置
之不理，顯無履約之誠意。而系爭合建契約建築執照之領照日期為86年，距簽約日期85年5月16日，時間僅隔1年餘，足見系爭合建案並未因林肯大郡事件、921地震而受重大影響。上訴人本應於領得建照後，依系爭合建契約第12條約定，於建照核准之日起5個月內正式開工，詎迄今仍未開工，反以兩造應調整分屋比例作為藉口，理由實屬牽強。
㈢又依系爭合建契約第17條關於地價稅分擔約定之內容及精神以
觀，本件地價稅之分擔應不包括在上開保證金之範圍內。況伊係依系爭合建契約提起本訴，並非基於債務不履行損害賠償之法律關係為請求，且伊未主張上訴人違約，上訴人亦未承認其違約，兩造迄今均未解除契約，自不生系爭合建契約之3,000萬元保證金是否沒收及本件請求是否包含在該3,000萬元保證金範圍內之問題。
證據：援用原審提出之立證方法。
理 由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條亦有明定。查上訴人辰○○係於00年0月00日出生，訴訟中因成年致其法定代理人戌○○之代理權消滅，其本人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：被上訴人主張：兩造於85年5月16日簽訂系爭合建契約，該契
約第5條約定兩造分配之房屋比例為伊取得46.5%，上訴人取得
53.5%，第17條約定自訂約日起之地價稅由兩造依分屋比例分攤，上訴人未依約分攤自85年起至91年止按分屋比例計算之地價稅，尚欠1,327, 685元等情，爰依系爭合建契約之法律關係，求為命上訴人給付伊1,327,685元之判決（被上訴人於原審並請求自93年9月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原審准如所請，被上訴人於本院撤回該部分之請求）。
上訴人則以：㈠因86年間發生不可預見之林肯大郡坍方事件，
致系爭合建案經「山坡地開發審查小組會議」嚴格審查，報請核准開工程序迄89年4月10日始獲通過，開工日期因此延宕，而在系爭合建案審查通過前之88年間，又發生不可預見之921大地震，房地市值一落千丈，建造、營建成本卻逐年增加，顯屬締約當時不可預料之情事變更，伊若依系爭合建契約履行，所受損失勢必大於伊依系爭合建契約已交付之保證金3,000萬元，顯失公平，自得依情事變更原則，請求調高伊所得分配房屋之比例，進而依變更後之分配房屋比例減少應分攤地價稅；㈡又依系爭合建契約第28條約定，如伊違約時，伊已付保證金及所有已完成工程及各項未移走之工程器材設施等，悉歸被上訴人沒收，由於系爭合建契約並無被上訴人除沒收該項保證金外，另得請求損害賠償之約定，則依民法第250條規定，該保證金在性質上即屬損害賠償總額預定之違約金，故伊若未給付被上訴人本件應分擔之地價稅，此項損害賠償已包含於該3,000萬元保證金內，伊得主張抵銷，被上訴人不得再請求伊給付本件應分擔之地價稅等語，資為抗辯。
查兩造於85年5月16日簽訂系爭合建契約，該約第5條約定兩造
分配之房屋比例為被上訴人取得46.5%，上訴人取得53.5%，上訴人依該約第10條約定已交付3,000萬元保證金，依該約第11條約定，被上訴人應於上訴人領到使用執照10日內返還2,400萬元，於交屋之同時返還600萬元，惟若上訴人違約，依該約第29條約定，被上訴人得沒收該保證金，而上訴人未依該約第12條約定，於建照核准之日起5個月內正式開工，且未依第17條約定按分屋比例分攤自訂約日起之地價稅，尚欠被上訴人自85年起至91年止應分擔之地價稅1,327,685元等情，有被上訴人提出之系爭合建契約、課稅明細表等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人辯稱：系爭合建案位於山坡建築用地，因86年間發生不可預見之林肯大郡坍方事件，報請核准開工程序迄89年4月10日始獲通過，開工日期因此延宕，而在系爭合建案審查通過前之88年間，又發生不可預見之921大地震，房地市值一落千丈，建造、營建成本卻逐年增加，顯屬締約當時不可預料之情事變更，若伊依照原合建契約履行，所受損失勢必大於伊依系爭合建契約已交付之保證金3,000萬元，顯失公平，自得依情事變更原則，請求調高上訴人依系爭合建契約所得分配房屋之比例，進而依變更後之分配房屋比例減少應分攤地價稅；又伊依系爭合建契約已交付3,000萬元保證金予被上訴人，依民法第250條規定，該保證金在性質上屬損害賠償總額預定之違約金，故伊若未給付被上訴人本件應分擔之地價稅，此項損害賠償已包含於該3,000萬元保證金內，伊得主張抵銷，被上訴人不得再請求伊給付本件應分擔之地價稅等語。是本件所應審酌者厥為：㈠上訴人是否得依情事變更原則，請求調高其所得分配房屋之比例，進而依變更後之分配房屋比例，減少應分攤地價稅？㈡本件上訴人應分擔之地價稅，是否包含於該3,000萬元保證金內，上訴人得否以該保證金債權抵銷系爭地價稅債權？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果
顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。又依民法債編施行法第15條規定，此項規定於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。上訴人辯稱：因86年間發生不可預見之林肯大郡坍方事件，致系爭合建案經「山坡地開發審查小組會議」嚴格審查，報請核准開工程序迄89年4月10日始獲通過，開工日期因此延宕，而在系爭合建案審查通過前之88年間，又發生不可預見之921大地震，房地市值一落千丈，建造、營建成本卻逐年增加，顯屬締約當時不可預料之情事變更，若伊依照原合建契約履行，所受損失勢必大於伊依系爭合建契約已交付之保證金3,000萬元，顯失公平，自得依情事變更原則，請求調高伊依系爭合建契約所得分配房屋之比例，進而依變更後之分配房屋比例減少應分攤地價稅云云。查系爭合建契約第5條約定兩造分配之房屋比例為被上訴人取得46.5%，上訴人取得53.5%，第17條約定自訂約日起之地價稅由兩造依分屋比例分攤之，已如前述，足見兩造於締約之初，基於保障雙方權益之考量，始約定兩造就地價稅之分攤依兩造分屋比例為之，要屬無疑，況上訴人自承：伊於87年間取得建照後，因89年間房地產不景氣，伊若照原合建契約履行，損失極大，故當時即決定不建，視日後房地產是否升值，再決定是否解除契約，因目前房地產已升值，按原合建契約履行已無損失，故伊願依原合建契約之條件履行等語（見本院94年12月23日準備程序筆錄），並參酌若依上訴人之請求，調高其所得分配房屋之比例，依系爭合建契約第17條約定，上訴人所應分攤地價稅不減反增等情，足見系爭合建契約第17條依兩造分配之房屋比例分攤地價稅之約定，並無任何顯失公平情事。又上訴人選擇不解除契約，顯係經考慮後，認為依契約履行對其有利，此經自由意志所為之決定，對其因此應依兩造分屋比例分攤地價稅之結果，難認無法預見。因此，依上開規定，上訴人所辯均與情事變更之要件不合，不足採信。
次查上訴人依系爭合建契約第10條約定交付之3,000萬元保證
金，依該約第11條約定，被上訴人應於上訴人領到使用執照10日內返還2,400萬元，於交屋之同時返還600萬元，但若上訴人違約，依該約第29條約定，被上訴人得沒收該保證金，該保證金屬損害賠償總額預定之違約金，為兩造所不爭，則被上訴人不得於該3,000萬元之外再請求上訴人給付者為上訴人違反系爭合建契約應負之損害賠償。系爭地價稅乃上訴人依約應為之給付，非損害之賠償，上訴人主張伊應分擔之地價稅已包含於該3000萬元保證金內，被上訴人不得再行請求給付云云，尚有未合。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，不在此限，民法第334條第1項定有明文。是若主動債權尚未屆清償期，債權人即不得主張抵銷。上訴人未依系爭合建契約第12條約定，於建照核准之日起5個月內正式開工如前述，兩造且均自承尚未主張對造違約，據而解除契約，並請求損害賠償（見本院94年12月23日準備程序筆錄），則依該約第11條約定，被上訴人尚不得請求返還該3,000萬元保證金，該3,000萬元保證金債權未屆清償期，上訴人執以主張抵銷被上訴人系爭地價稅款債權，揆諸前揭規定，亦屬無據。
綜上所述，被上訴人依系爭合建契約之法律關係，按兩造分屋
比例，請求上訴人給付自85年起至91年止應分擔之地價稅1,327,685元，即無不合。原判決命上訴人如數給付並依兩造之聲請，分別為以供擔保為條件之假執行宣告或免為假執行，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
民事第九庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
書記官 鎖瑞嶺