臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第692號
上 訴 人 戊○○○
丁○○庚○○己○○甲○○辛○○兼上列6人訴訟代理人 丙○○ 住台北縣淡水鎮番子田34號上 訴 人 丑○○ 住台北縣新店市○○路○段○○號2樓
以上8人即陳被上訴人 乙○○ 住台北縣新店市○○街○○○巷○○號
5樓壬○○ 住台北縣新店市○○街○○○巷○○號
4樓癸○○ 住台北縣中和市○○街○○○號子○○ 住台北縣中和市○○街○○○巷○○號上列4人訴訟代理人 王寶蒞律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年7月11日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1679號第一審判決提起上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人之被繼承人陳慶輝，於原審起訴主張被上訴人所興建之鐵皮屋，無權越界占用其所有之土地，乃依民法第767條規定，訴請被上訴人拆屋還地。嗣陳慶輝於原審審理中民國94年3月9日死亡，由其繼承人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、甲○○、辛○○、丑○○共同繼承（陳慶輝之長女陳貴子拋棄繼承）並經原審准予承受訴訟，此有除戶謄本（見原審卷㈢第66頁）、繼承系統表（見原審卷㈢第67頁）、台灣台北地方法院家事法庭通知（見原審卷㈢第68頁）在卷可稽。而其等所共同繼承之訴訟標的法律關係，對於共同訴訟之各繼承人，性質上必須合一確定，乃屬固有必要共同訴訟。原審判決上訴人即承受訴訟人全部敗訴，上訴人戊○○○、丁○○、丙○○、庚○○、己○○、甲○○、辛○○（以下稱戊○○○等7人）聲明不服，於94年7月27日提起上訴，此屬有利益於共同訴訟人之行為。故承受訴訟人丑○○雖未提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1款前段規定，戊○○○等7人上訴第二審之效力亦及於丑○○，爰將丑○○列為上訴人；又丑○○於原審所為主張陳述，核與其他同造共同上訴人主張相左，且屬不利益於全體，依同法第56條第1款後段規定，丑○○所為主張陳述，對於全體共同上訴人不生效力；再丑○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依被上訴人之聲請，准由其等一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人戊○○○等7人主張：坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段78-1地號土地（下稱系爭土地），於42年間因政府實施耕者有其田政策，由陳慶輝自原土地所有權人李孝安處單獨承領取得所有權。詎被上訴人所興建之鐵皮屋，無權越界占用系爭土地如本判決附圖編號（A）所示面積25平方公尺（下稱系爭建物），伊自得本於所有權能，訴請排除被上訴人之不法侵害。爰依民法第767條之規定，求為命被上訴人應將系爭建物拆除騰空後，將占用系爭土地部分返還上訴人之判決。
二、上訴人丑○○未到庭亦未以書狀為何聲明陳述。
三、被上訴人則以：①兩造之先祖陳金象於31年6月25日，向第三人李孝安購買坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段53-1、
54、58、63、67、76、78、78-2、88、88-1、89、101、101-1、101-2地號合計14筆土地，應有部分各為3/8，惟因上開14筆土地位置過於分散，乃與李孝安口頭交換土地，俾使雙方均能有集中且持分完整之土地使用，故陳氏家族以其中58地號分出一塊土地（即嗣後自58地號分割出之58-1地號土地）與系爭土地交換使用，土地上耕作之人亦隨之交換。雖當時並未辦理所有權移轉登記，但實際上在陳氏子孫之耕佃下，仍是公同共有祖產之一部分，並非陳慶輝個人之財產。
②42年間實施耕者有其田條例公布後，上開58-1地號土地由李家地主之佃農李龜承領，系爭土地則按當時規定，由陳氏家族推舉陳慶輝代表承領系爭土地，承領地價及稅賦均由各房分攤繳納，顯見五房兄弟間就系爭土地存有信託關係。③依41年兩造被繼承人5房兄弟間，即大房陳秋福、二房陳冬貴、三房陳慶隆、四房陳慶輝、五房陳金發因分析祖產所簽訂之「兄弟分產鬮書合約字據」（下稱系爭鬮書）之約定，系爭土地係由二房陳冬貴分管使用，並搭建柴房於如附圖編號（A）所示土地上，陳冬貴於77年9月11日死亡後，由其配偶陳林糖拆除柴房，並於原址搭建鐵皮屋，現僅由被上訴人之一癸○○占有使用系爭鐵皮屋建物，惟亦係繼承陳冬貴分管使用權利，且未逾越系爭鬮書所定竹三株之位置，自非無權占有等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應將如附圖編號（A）所示面積25平方公尺之建物拆除騰空後，將占用台北縣新店市○○段石頭厝小段78-1地號土地部分返還上訴人之判決。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造就：
（一）兩造之先祖陳金象、陳張濕為夫妻關係，共同育有五子即陳秋福、陳冬貴、陳慶隆、陳慶輝、陳金發。陳金象於34年12月14日死亡，上開五子就陳金象所遺房地產，於41年8月29日簽訂「兄弟分產鬮書合約字據」，並分為福、祿、壽、全、昌字號分由五房兄弟各執為據。此有日據時期戶籍登記簿（見原審卷㈠第72至74頁）、祿字號之系爭鬮書在卷可稽（見原審卷㈠第21至34頁）。
（二）坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段第58、78-2地號土地由上開五房分管使用，地上建有祖屋三合院，並依系爭鬮書劃定各房使用範圍。
（三）系爭土地在實施耕者有其田條例公布後，於42年7月15日自原土地所有權人李孝安處放領，並以陳慶輝為所有權登記名義人，有台北縣新店鄉（鎮）私有耕地徵收清冊及私有耕地放領清冊（見原審卷㈡第134至137頁）可查。
等情並不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張系爭土地並非以58-1地號土地，與原土地所有權人李孝安交換而為公同共有祖產之一部分，實係其等之被繼承人陳慶輝於42年7月15日自李孝安處單獨承領取得所有權，五房兄弟間不存在信託關係，被上訴人所使用之鐵皮屋，無權越界占用系爭土地，自得訴請拆屋還地等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：
（一）系爭土地是否曾與同小段58-1地號土地（自58地號分割出）交換使用。
（二）系爭土地是否為陳慶輝單獨所有，或為五房兄弟公同共有之祖產而有信託關係存在。
（三）被上訴人是否無權占有系爭土地。茲分述於後。
六、系爭土地是否曾與同小段58-1地號土地（自58地號分割出）交換使用：
（一）查兩造先祖陳金象於昭和17年（民國31年）6月25日向訴外人李孝棣購買坐落台北縣新店市○○段石頭厝小段53-1、54、58、63、67、76、78、78-2、88、88-1、89、101、101 -1、101-2地號合計14筆土地、應有部分均為3/8，此有日據時期持分賣渡證書在卷可稽（見本院卷㈠第148至152頁），首堪信為真實。又42年1月26 日實施耕者有其田條例公布後，58地號由政府徵收並逕分割出58-1、58-2、58-3、58-4、58-5地號土地，此有台北縣土地登記簿在卷可稽（見本院卷㈠第75頁），從而上開分割新增之58-1地號土地，原為陳金象所遺留之家產，應屬無疑。
（二）然上開原為陳金象所遺留之58-1地號土地，於42年7 月15日由李龜承領，此有台北縣土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷㈠第78頁），李龜既非兩造家族之佃農，何以承領該58-1地號土地耕作？就此兩造家產土地由他人承領緣由，上訴人未為何陳述，被上訴人則主張係因上開陳金象購入之14筆土地位置過於分散，乃與李家地主口頭交換土地，俾使雙方均能有集中且有完整使用權之土地，故陳氏家族乃以自58地號分割出之58-1地號土地與系爭土地進行交換等情。經查，上訴人提出之系爭土地「佃農承租私有耕地複查表」（見本院卷㈠第37頁），其上載有「本號原有李龜承租於5年前陳慶輝耕作」一語，依政府實施耕者有其田政策時程回溯5年計算，系爭土地於36年、37年時係由李龜承租耕作，而李龜係李孝安之佃農，此為兩造所不爭執。故若非本件兩造所屬陳家已與李孝安交換土地耕作，則由陳金象出資購得之58 -1地號土地，理應不致會由李孝安之佃農李龜承領。又觀諸系爭鬮書之附圖，三合院祖厝部分建於系爭土地上，系爭土地亦為系爭鬮書分配標的之一，而系爭鬮書訂約人之一即五房陳金發於另案本院94年度上字第159號請求塗銷土地所有權登記等民事事件中，亦證稱：「系爭土地（按同本件78-1地號土地）確實是我父親陳金象所有，當時我父親蓋房子時，有蓋到系爭土地，地主李孝安就與我父親交換土地」等語，此有該判決在卷可稽（見本院卷㈡第163頁）。本院本於被上訴人提出之事實及所調查之上開證據，應用經驗法則，推定判斷被上訴人主張上開交換使用土地之情，為合理可採信，否則無以解釋為何第三人李龜得以承領58-1地號土地之既成事實。
七、系爭土地是否為陳慶輝單獨所有，或原為五房兄弟公同共有之祖產而有信託關係存在：
（一）上訴人主張系爭土地為陳慶輝單獨向原地主承領而得，並非陳金象所留遺產，惟此為被上訴人所否認。經查，證人即系爭鬮書訂約人之一陳金發於原審證稱：「（提示土地登記謄本78-1地號、兄弟分產鬮書，對此份土地謄本是否了解，可否做說明？）這塊78之1地號是祖產，我父親是台灣光復時過世的，我父親過世後所留下之遺產由兄弟共同經營，至41年8月29遺產由兄弟共同經營，這塊78之1地號是祖產，至41年8月29日兄弟間協議後分產如兄弟分產鬮書，當中有記載有五房兄弟每房分的位置，三合院是蓋在78地號上，有一部分蓋在78之1地號上，分產後78之1地號離原告陳慶輝較近，我們當初分產時每個兄弟都有分到晒穀場及菜園，78之1地號就分給陳慶輝使用，78-1地號原先為晒穀場、菜園、路地，78-1地號亦是做為兄弟要堆放稻草之用，有鬮書上最後一頁各房分得附表右下方『草堆地公用』可知。放領時鎮公所人員說這塊地不需要五個兄弟登記，只要一個人代表即可，法律有規定，因為78之1地號分給陳慶輝使用，所以就由陳慶輝代表登記放領」、「（當初兄弟分財產時，對鬮書協議所分得之土地是分給各該房使用或所有？）是分各房分管使用」、「78-1地號位置如被證七。78-3地號原來是78-1的一部分，被政府徵收後才分割為78-3」、「三合院也有用到一部分」、「耕者有其田放領給我們的時候，要分10年攤付，徵收的錢我也有繳納5分之1，每個兄弟都有繳」等語（見原審卷㈠第227至231頁）；又陳金發於另案本院94年度上字第159號請求塗銷土地所有權登記等民事事件中亦證稱：「41年間立分鬮書，我們5個兄弟都有分到土地來種菜及曬稻穀，因為系爭土地較接近陳慶輝的土地，所以由陳慶輝來分管，這50餘年來均照分鬮書來管理，系爭土地之稅賦由5個兄弟來負擔」等語（見本院卷㈡第163頁），為有利於被上訴人之證述。上訴人雖否認陳金發上開證述之真實性，質以陳金發為五兄弟之一，於系爭土地存有利害關係，顯無法為公平之陳述等語。惟按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信」（參照最高法院53年台上字第2673號判例意旨）。本院審酌陳金發為系爭鬮書之訂約人之一，曾當場見聞上開情事，其於不同訴訟事件所為證詞彼此一致並無矛盾，且依系爭鬮書附圖所示，陳金發在系爭土地上並無分管部分，充其量僅有使用公用空地、公用草堆地，縱其證稱系爭土地為公同共有之祖產，依分割後之系爭土地面積287平方公尺，其僅能取得5分之1即57.4平方公尺之可能利得，所得利益尚非鉅大，且兩造均為陳金發親兄長之繼承人，應無偏袒何造之虞，參酌上開最高法院判例意旨，其證言尚非不可採信。
（二）再者，系爭鬮書第1條約定：「父遺地產坐落新店鎮安坑子石頭厝六七番、壹０壹番、壹０壹番之壹、壹０壹番之貳、建七八番、畑七八番之貳等計拾四筆及房屋公庭菜園等，按照附表、地產分割表及房產分割表，各點劃定應得農耕之事」，雖未包括系爭土地地號在內，惟觀諸系爭鬮書所附之「房產分割表」（見原審卷㈠第32頁）記載：「二、所有本家房產地皮照左列分配應得：①公廳作為公用，以供祀奉祖先之需。②附圖記載房屋各有所得各按鬮位居管，所有四號公廳暫時附以需要各房爆谷（即曬穀之意）使用，至於日後房屋增築時，使用公庭之人，應徵得各房同意方得建築使用，不得擅自處理」等語，該附圖（見原審卷㈠第33至34頁）與原審
94 年2月1日勘驗測量筆錄（見原審卷㈡第246至247頁)、台北縣新店地政事務所94年3月21日北縣店地測字第0940003396號函檢附之土地複丈成果圖（見原審卷㈡第255至256頁）相互對照，可以得知該附圖所繪之三合院祖厝（屬二房、三房、四房之祖厝）、二房爆谷使用之貳號公庭、三房爆谷使用之肆號公庭、四房爆谷使用之叁號公庭、三房使用之肆號菜園、四房使用之叁號菜園、公用空地、公用草堆地，其部分或全部之位置均位在系爭土地（含嗣後自系爭土地分割出之78-3地號土地）上。顯見系爭土地亦在系爭鬮書之分配範圍內，又系爭土地係以58-1地號土地（自58地號分割出）交換使用而取得，已如前述。故系爭鬮書將系爭土地列為分配範圍，雖未辦理所有權移轉登記，惟仍取得系爭土地之移轉登記請求權（嗣於42年間以放領方式來達到移轉所有權，詳後述），足認系爭土地應屬五房兄弟公同共有之祖產。
（三）按實施耕者有其田期間放領耕地時，以戶長或家屬一人名義代表承領，但由各當事人分管分割，經協議分別取得其現耕地部分所有權者，得准予分割，此有內政部89年6月28日台（89）內地字第8908843號函在卷可稽（見原審卷㈢第57至58頁），可知當時確有以戶長或家屬一人名義代表承領之事實。從而被上訴人主張系爭土地依放領當時法令規定，推由陳慶輝以其名義代五房兄弟承領之情，尚非無稽。再者，依上訴人提出之系爭土地「佃農承租私有耕地複查表」（見本院卷㈠第37頁），其佃農家屬人數一欄記載為「本戶共11人男5人女6人」，就此記載之人別，上訴人未為何陳述主張，被上訴人則主張該記載11人，指複查當時尚生存之五房兄弟之母親陳張濕、五房兄弟及其配偶，共計男5人女6人之情，足信被上訴人所述耕地放領前之調查資料，已顯示系爭土地為五房兄弟共管之祖產，僅推由陳慶輝以其一人名義代領並為產權登記，應屬真實。
（四）再按「受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之。祇須委託人與受託人有信託合意為已足，殊無囿限信託財產應由委託人先取得其所有權後，再移轉於受託人之必要」、「主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認」（參照最高法院89年度台上字第467號裁判意旨、21年上字第3046號判例意旨）。本件上開五房兄弟間，對於推由陳慶輝以其一人名義承領系爭耕地之事實，雖無明言信託及另行簽訂契約，惟綜合上開各情，本諸經驗法則，應可推知於42年間，以當時使用系爭土地之陳慶輝出面代表，自原地主李孝安處承領系爭土地，以達到移轉所有權之目的，五造兄弟並簽訂系爭鬮書，將包含系爭土地在內之陳金象所遺田地產為分管使用，參酌上開裁判意旨，足見五房兄弟就系爭土地應存有信託關係。
八、被上訴人是否無權占有系爭土地：經查，系爭土地係屬鬮書所附房產分割表內土地之一，系爭鬮書業將兩造先祖陳金象遺留房地分予五房兄弟分管使用，而系爭土地係因其後放領時，五房兄弟約定推由陳慶輝一人名義登記，非屬陳慶輝個人獨有，應屬五房兄弟公同共有之祖產。兩造既各自繼承二房陳冬貴、四房陳慶輝分管使用權益，無論本於五房兄弟間之信託法律關係，或本於系爭鬮書之共有物分管約定，縱被上訴人確有占用系爭土地之事實，亦非無權占有。從而，上訴人基於所有人地位主張被上訴人無權占用系爭土地，訴請拆除系爭鐵皮屋並返還系爭土地，即屬無據，不應准許。
九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，為不足採，被上訴人抗辯系爭78-1地號土地非上訴人之被繼承人陳慶輝一人獨有，且系爭土地已約定分管使用，當屬可信。從而，上訴人本於民法第767條之規定，請求被上訴人將坐落系爭土地上如附圖編號（A）所示面積25平方公尺之建物拆除，並返還系爭土地，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第10庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤法 官 陳財旺正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
書記官 鄭淑昀