臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第7號上 訴 人 丙○○特別代理人 詹淑華訴訟代理人 王棟樑律師被上訴人 甲○○
乙○○上列二人共同訴訟代理人 王聖舜律師上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國93年 8月17日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1312號第一審判決提起上訴，本院於94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及命負擔訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人甲○○應將坐落台北縣○○鎮○○段崁腳小段第333 -3地號土地移轉登記予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔千分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，上訴人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款規定自明。上訴人於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查，上訴人於第一審起訴時雖主張被上訴人甲○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段崁腳小段333- 3地號土地（下稱系爭土地），面積7 平方公尺之所有權移轉登記予上訴人。上訴人上訴本院後，追加備位聲明：被上訴人甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人乙○○，再由乙○○移轉登記予上訴人。兩請求之目的均在於請求移轉登記系爭土地予上訴人，其利益本屬同一，依民事訴訟法新增訂第255條第 1項第2款規定之意旨，應認上訴人此部分追加之訴合法，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於81年10月22日與訴外人高貴元就坐落臺北縣○○鎮
○○段崁腳小段332-1（以下簡稱332-1）及系爭土地簽訂合建大樓契約書，約定由上訴人提供前開二筆土地予高貴元興建房屋，上訴人並依約將系爭土地 7平方公尺所有權移轉登記予高貴元，嗣因高貴元無力承建，由被上訴人乙○○承接合建案，高貴元遂將系爭土地所有權移轉登記予乙○○指定之被上訴人甲○○名下，由乙○○任法定代理人之帝榮實業股份有限公司（以下簡稱帝榮公司）以前揭二筆土地及其他7筆土地向臺北縣政府工務局申請核發84鶯建字第696號建造執照，嗣上訴人於84年7月12日與高貴元解除合建契約，與乙○○簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），系爭土地亦移轉予甲○○，乙○○迄未完成系爭合建契約興建房屋之義務，經上訴人於91年3月19日、91年8月23日催告乙○○履行契約，均未獲置理，上訴人遂於92年3月25日以土城青雲郵局第135號存證信函向乙○○表示解除兩造間之合建契約。㈡一般而言，土地之公告現值均低於市價，此可從政府徵收土
地以公告現值加四成徵收可證。因此，以公告現值計算土地市值，尚嫌過低，何況以申報地價。原判決以申報地價較公告現值低為由，將違約金核減為約定之20%，尚有未當。㈢系爭土地因合建契約而登記為甲○○名下，既然合建契約已
經解除，甲○○持有系爭土地之原因已不存在，上訴人自得依不當得利之法律關係請求返還。依民事訴訟法第191條之1第 1項規定「依上訴人之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」。上訴人於原審已主張依民法第 242條規定行使代位權，終止被上訴人乙○○與甲○○間之委任契約，並請求將系爭土地移轉登記予上訴人，其真意係法院若不准上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人甲○○直接將系爭土地移轉登記予上訴人時，則依代位權之行使，請求被上訴人甲○○將系爭土地移轉登記予被上訴人乙○○後，再由被上訴人乙○○移轉登記予上訴人。原審未行使闡明權逕為判決駁回上訴人是項請求，應不合法。上訴人爰追加備位聲明：被上訴人甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○移轉登記予上訴人。
㈣上訴聲明：
⑴原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
⑵上列廢棄部分，被上訴人乙○○應再給付上訴人新台幣（
下同）20,260元及自92年7月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶被上訴人甲○○應將系爭土地，移轉登記予上訴人。如認
前段請求無理由，被上訴人甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○移轉登記予上訴人。
三、被上訴人則以：㈠上訴人依系爭合建契約第11條第 4款之約定，請求被上訴人
乙○○給付三百萬元違約金，然本件尚未領得建造執照，開工及完工期限根本尚未開始起算，遑論預期完工，自無系爭合建契約第11條第4款之適用。
㈡兩造係於84年7月12日簽訂系爭合建契約，但84鶯建字第696
號建照執照係於兩造簽約前之84年 6月19日取得，系爭合建契約亦未將該建照作為合建契約之附件，系爭合建契約亦從未提及該建照之字號，則該事前取得之建照執照，非屬系爭合建契約所謂之建照執照。況84鶯建字第 696號建造執照之各層用途為商場、店鋪、保齡球館、辦公室等，並非單純之鋼筋混凝土造住宅大樓，亦不相同。又依系爭合建契約第 9條第2款約定：「本合建案乙方（即上訴人）同意以甲方（即乙○○）為起造人並配合辦理有關作業，有關申請建造執照乙方需提供之土地使用權同意書等文件，乙方須於簽立本約日起十日內交付甲方」，更可知84 鶯建字第696號建造執照並非系爭合建契約約定之建造執照，否則自毋庸約定簽訂合建契約之日起10日內交付乙○○土地使用權同意書等文件。此外，自84年7月12日簽訂系爭合建契約起至91年3月19日上訴人寄發存證信函催告被上訴人乙○○完工之日止，已近7年；自上訴人主張之完工期限88年12月19日起至91年3月19日上訴人寄發存證信函催告被上訴人乙○○完工之日止，亦已 2年餘；上訴人在此之前從未要求被上訴人乙○○開工興建，而拖延近 7年，今上訴人突然要求逾期完工之損害賠償，實與誠信原則有違，且該項違約金亦屬過高，應減為上訴人所受領之保證金，而上訴人既已沒收保證金，自不得再向被上訴人乙○○請求任何賠償。
㈢退步言之，縱認上訴人解約為有理由，且 84鶯建字第696號
建造執照即為系爭合建契約所謂之建造執照，然而本件工程之總造價為293,468,000元，總樓地板面積為37,769.33平方公尺（原判決誤為 27,769.33平方公尺），每平方公尺造價為7,700元，上訴人分得之面積為250.11坪換算為826.8平方公尺，則上訴人所分得之造價部分為 6,424,236元，每日得請求之金額為1,285元，以1,556日計算違約金為 1,999,460元，上訴人主張被上訴人乙○○應給付三百萬元，亦屬無據。
㈣上訴人於解除與高貴元合建契約之同時，何不依上訴人與高
貴元間之合建契約沒收保證金，要求違約賠償金並請求返還土地。實則係當時上訴人與乙○○約定合建保證金僅二十萬元，且分期給付，惟上訴人無力償還積欠高貴元間之債務，上訴人遂以系爭土地自高貴元處移轉予乙○○指定之甲○○，而由乙○○代為給付六十萬元保證金予高貴元，該六十萬元中僅二十萬元為保證金，其餘四十萬元則係乙○○貸予上訴人之借款。而登記在被上訴人甲○○名下之系爭土地，則兼具有提供作為借款擔保作用之性質，否則一般合建契約，豈有需要地主先將土地過戶登記予建方所有？此外，依系爭合建契約第10條第5款之約定，上訴人如將332之 1地號土地移轉登記予乙○○，乙○○即應提出一千五百萬元之保證金，足見本件合建案件，除有一般合建保證金外，對於系爭土地之過戶，係以四十萬元為其擔保，上訴人如請求返還系爭土地，自應將四十萬元返還予乙○○。
㈤證人彭誠宏係上訴人委任代為審閱合約並提出修正建議之人
，其與上訴人關係密切，證詞自有偏頗之虞。彭誠宏雖稱高貴元於簽訂合建契約時不在場，惟上訴人之訴訟代理人92年12月10日原審行言詞辯論時主張高貴元當時在場，且合建契約最後一頁左上角高貴元於 84年7月12日簽收乙○○代償之六十萬元支票，足證高貴元當時確係在場，則彭誠宏之證詞，即無足採。彭誠宏證稱84鶯建字第696號建造執照即係本案之建照，且合建契約係由乙○○一方擬定等語，若該建造執照確係系爭合建契約之建照，乙○○豈有可能不在合建契約內註明該建造執照之字號或以之為附件，反約定另行申請建造執照之方式？足證彭誠宏之證詞與事實不符。
㈥被上訴人甲○○之所以為系爭土地之所有權人，係83年11月
1日高貴元以買賣為原因登記予被上訴人甲○○，甲○○與上訴人並無契約上之關係，該項登記亦與本件合建契約無關，兩造間並無給付及受領之關係，上訴人依民法第 259條解除契約後回復原狀、同法第 179條不當得利之規定，請求被上訴人甲○○返還土地，亦屬無據。
㈦答辯聲明：上訴人之上訴及其追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張於81年10月22日就坐落332之1地號土地及系爭土地與訴外人高貴元簽訂合建大樓契約書，上訴人並依約將系爭土地移轉登記予高貴元，嗣後高貴元將其與上訴人間前揭合建契約轉由被上訴人乙○○接手，高貴元於83年11月 1日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人甲○○，由乙○○任法定代理人之帝榮公司以332之1地號土地、系爭土地及其他
7 筆土地向臺北縣政府工務局申請核發系爭建造執照，上訴人復於84年 7月12日與高貴元合意解除81年10月22日合建契約，並與乙○○簽訂系爭合建契約，惟乙○○迄未開始亦未完成系爭合建契約約定興建房屋之合建工作等事實，業據上訴人提出合建大樓契約書、土地登記謄本、建造執照、合建契約書等影本為證，並為被上訴人所不爭執，此部分堪信為真。
四、兩造爭執點之論述：原審判決被上訴人乙○○給付上訴人 2,979,740元部分，未據被上訴人乙○○聲明不服，此部分業已確定。是則本院僅就上訴人上訴部分，予以審究，說明如下：
㈠關於上訴人主張被上訴人甲○○應將系爭土地，移轉登記予
上訴人。如認前段請求無理由，備位聲明：被上訴人甲○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○移轉登記予上訴人部分：
⑴上訴人與高貴元於81年10月22日簽訂合建契約，嗣因高貴元
將前揭合建契約轉由被上訴人乙○○接手，即由乙○○任法定代人之帝榮公司以上訴人所有之332 -1、系爭土地及其他7筆土地，向臺北縣政府工務局申請核發84鶯建字第696號建造執照，復由上訴人與乙○○於84年 7月12日另行簽訂系爭合建契約，合建契約第3條權益分配並約定：「⑵ 乙方（即上訴人）取得建物七戶及建造編號Ｂ４棟五Ｆ15.3坪（詳如附表）及地下二樓車位三個（車位每個 8坪，本合建案建物公共設施不含車位部分），五樓不足戶部分雙方同意按甲方（即乙○○）第一次公開銷售之底價互為找補。其餘建物均歸甲方所有」（原審卷第61、62頁），其合建契約之附表並載明「建照編號Ｂ４棟１Ｆ、Ｂ４棟２Ｆ、Ｂ４棟３Ｆ、Ｂ４棟４Ｆ、Ｂ３棟２Ｆ、Ｂ３棟３Ｆ、Ｂ３棟４Ｆ、Ｂ４棟５Ｆ」等字樣（原審卷第 64頁），足證兩造間確有以94 鶯建字第 696號建造執照為系爭合建契約所約定之建造執照之意思。
⑵上訴人及乙○○間合建契約第9條第2項固約定上訴人須於合
建契約成立後10日內交付申請建造執照所須之文件予乙○○，惟查該等條款係屬一般建商與地主簽訂合建契約，常加入合建契約之條款，且系爭合建契約條款係由建方乙○○事先擬定，而兩造間既以帝榮公司申請84鶯建字第696 號建造執照編號及平面圖、棟別、戶數作為合建契約之附件及附表內容，系爭合建契約之建造執照自係上開84鶯建字第696 號建造執照，尚難認兩造仍有另行申請建造執照之意思。況系爭
332 -1、333 -3地號土地既已向主管機關申請建造執照，並經臺北縣政府工務局核發84鶯建字第696 號建造執照，於未經申請廢照前，主管機關亦無可能再另行核發新建照，而上訴人與乙○○間既未約定先申請廢照，益證兩造確有以84鶯建字第696 號建造執照為系爭合建契約之建照，至為灼然。
乙○○抗辯其與上訴人約定須由上訴人交付土地使用權同意書等文件，供乙○○另行申請核發新建造執照云云，洵屬無據。
⑶復核證人即84年 7月12日陪同上訴人簽約之彭誠宏亦證稱：
「84年之契約係由乙○○擬訂，拿給我們看後才簽的，我是原告所請的代書，經由我們修改後才跟被告簽約，簽約時已有請領到建造執照，契約內容是將就此建照簽的，那時是否已開始蓋我不知道，但是因為之前高先生將契約讓給乙○○，所以才要將就建照內容簽訂契約，那時建方說如果有需要的話，會去變更建照或重新申請‧‧‧建方與地主約定房屋建成後如分配是照契約後之附表，附表中按照建照分配的編號就是已經申請到的建照，那時雙方有約定要依建照所載最後開工日期前開工，在簽約時有講到如果需要變更建照，原告應配合交付土地使用權同意書」等語（原審卷第140、141頁），足證上訴人與乙○○簽訂合建契約時，確係以84鶯建字第 696號建造執照做為本件合建工程之建造執照，無另行申請建照之問題，而乙○○所謂合建契約第9條第2項關於上訴人應配合交付土地使用權同意書之約定，乃建商為因應合建工程開始後，可能發生須申請變更建造執照之情形，始與上訴人約定必要時須交付申請建照執照所須之土地使用權同意書，尚難以合建契約第9條第2項之約定，遽認兩造於簽訂合建契約時尚未申請建造執照。
⑷被上訴人抗辯證人彭誠宏證稱簽訂契約時高貴元不在場等語
，與事實不符，實則84年 7月12日簽訂合建契約時高貴元在場，足認彭誠宏之證詞不足採信云云。然，證人彭誠宏於93年 5月28日至原法院作證時，距離兩造簽訂系爭合建契約之84年 7月12日已近11年，且證詞非與己身有何利害關係，其記憶難免模糊，自難以其於11年之後無法記憶高貴元是否在場等枝微末節，遽認其所為證言率皆不足採信。證人彭誠宏所為關於兩造係約定以已申請之建造執照作為系爭合建契約之建照，與上訴人提出之合建契約記載相符，其證言自足採信，被上訴人抗辯彭誠宏所言與事實不符云云，洵屬無據。⑸依系爭合建契約第 4條約定：「甲方（即乙○○）應於本案
建築執照領到之日起六個月內正式開工，自開工日起36個月內領取使用執照」，第11條第 4項約定：「甲方如未能於本合約約定期限內完工，每逾一日須支付乙方依乙方應得房屋部分工程造價（以建照上之造價為標準）千分之一計算罰金」（原審卷第62、63頁），乙○○既已於 84年6月12日領得84鶯建字第696號建造執照，自應於六個月內即 84年12月12日前開工，並應於36個月即87年12月12日前領取使用執照，惟查，乙○○迄未開始系爭合建工程亦未完工，業據兩造於原法院協議不爭執，乙○○復未舉證證明有何不可歸責於己之事由，致給付遲延，自應負給付遲延之債務不履行責任。⑹上訴人主張於91年 3月19日以板橋38支郵局第29號存證信函
催告乙○○於 7日內履行合建契約關於完成興建房屋之義務，復於91年8月23日再以台北東門郵局第915號存證信函催告乙○○履行合建契約給付房屋及違約罰款之義務，前開存證信函均經乙○○收受無誤，其收受存證信函之事實，亦據兩造於原法院協議不爭執。嗣上訴人再於92年 3月25日委任王棟樑律師以土城青雲郵局第 135號存證信函向乙○○表示解除與乙○○間之系爭合建契約，乙○○亦已收受該存證信函，故上訴人確已合法解除與乙○○間之系爭合建契約，應堪認定。
⑺上訴人與被上訴人乙○○訂立系爭合建契約，並約定將其所
有之系爭土地移轉登記予乙○○指定之第三人即被上訴人甲○○，觀之上訴人與乙○○間之合建契約，甲○○僅係乙○○為履行合建契約義務而指定之人，尚無使甲○○取得向上訴人直請求移轉系爭土地權利之意思，而上訴人與乙○○間之合建契約法律關係解除，上訴人亦僅得向乙○○請求返還其無法律上之所受之利益，至甲○○所受之利益，原係本於乙○○而非上訴人之給付，即甲○○與上訴人間既無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係，故上訴人依民法第 179條之規定，請求被上訴人甲○○將系爭土地移轉登記予上訴人之先位聲明為無理由，應予駁回。
⑻按債權人為保全其債權，行使民法第 242條規定之代位權者
，於債務人怠於行使其權利時，即得為之（最高法院72年台上字第3534號判例參照）。上訴人備位聲明主張行使民法第
242 條之代位權，終止被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間之委任契約（原審卷第 175頁），請求甲○○將系爭土地移轉登記予乙○○後，再移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
㈡關於上訴人請求被上訴人乙○○再給付20,260元部分：⑴按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。
⑵本院審酌系爭合建契約簽訂於84年間，斯時不動產市場尚稱
繁榮，被上訴人乙○○未依約履行興建房屋之義務，至其應完工之87年12月以後，不動產市場行情即漸下滑，上訴人於合建契約解除前均無法利用332之1地號土地及系爭土地，故上訴人因被上訴人違約所受損害不可謂不鉅。被上訴人乙○○抗辯原判決於計算違約金時將總樓地板面積37,769.33 平方公尺，誤為27,769. 33平方公尺（原審卷第13頁之建造執照），如依原判決核減為約定金額 20%之計算之方式，上訴人得請求之金額僅為 1,999,460元等語，固非無據（被上訴人乙○○並未上訴，該部分已告確定）。然，本院審酌上訴人長時間無法利用土地，其所受之損害甚鉅，原判決命乙○○應給付上訴人 2,979,740元之違約金，應屬妥適，而該金額就違約金而言，亦不可謂不高。上訴意旨請求被上訴人乙○○再給付20,260元，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人上訴之備位聲明，本於民法第 242條之規定，請求被上訴人甲○○將系爭土地移轉登記予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。至於上訴人就原法院核減之違約金，請求被上訴人乙○○再給付20,260元，為無理由，應予駁回。原判決就該部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 魏大喨法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
書記官 賴以真