臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第707號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 許明桐律師複 代 理人 毛仁全律師被上 訴人 甲○○
梁志豪鍾啟暉上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月7日台灣桃園地方法院94年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣肆拾萬柒仟貳佰陸拾玖元及被上訴人鍾啟暉、梁志豪自民國九十三年九月二十三日起、被上訴人甲○○自民國九十四年五月三日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之二十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊係桃園縣政府警察局大園分局警員，因多次將被上訴人甲○○提報為專案查緝對象，致其心生不滿，於電話中出言欲對伊之家人不利，伊乃於民國（下同）92年10月19日凌晨 4時許，邀被上訴人甲○○至桃園市○○路○○○號2樓吉祥棋社卡拉OK店談判，因被上訴人甲○○公私不分欲牽連伊之家人，故伊一見被上訴人甲○○即對之揮拳，惟被上訴人甲○○對伊早已心生不滿，暗藏黑槍伺機報復，預謀槍殺伊本人，乃邀同被上訴人梁志豪、鍾啟暉及原審共同被告樂秀正前來助陣，被上訴人甲○○於該卡拉OK店外，即將手槍交予原審共同被告樂秀正持有，其等於進入店內後即由原審共同被告樂秀正負責開槍，被上訴人梁志豪、鍾啟暉則以酒瓶或徒手攻擊伊。伊正值壯年，於當日遭被上訴人槍擊後經多次手術急救始倖免於難，然伊因此飽受藥石之苦，且造成伊頸部穿透傷至該部脊髓神經受損，左臂神經叢損害嚴重，恐無法治癒而左上肢有永久功能障礙，日後升遷管道受阻，所受精神上痛苦難以形容，為此依民法第 184條、第185條、第193條、第 195條之規定，請求被上訴人甲○○、梁志豪、鍾啟暉及原審共同被告樂秀正連帶給付下述金額：⑴醫療費用新台幣（下同）350萬元 、⑵喪失或減少工作能力損失1,100萬元、⑶住院期間之看護費200萬元、⑷精神慰撫金350萬元，以上共計2,000萬元。爰聲明：㈠被上訴人及原審被告樂秀正應連帶給付上訴人2,000萬元 及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡原審共同被告樂秀正：案發時伊使用之槍枝係被上訴人甲○
○於到達案發地點下車時交給伊保管，因上訴人先動手打甲○○，伊誤認上訴人為黑社會人物而開槍，且上訴人請求之各項金額過高等語，資為抗辯。
㈢被上訴人梁志豪、鍾啟暉：伊等當時並不知道原審共同被告
樂秀正有攜帶槍枝，樂秀正開槍行為，並非伊等所能預知，況本件上訴人並未表明警察身分，又突然毆打伊等之老闆甲○○，伊等乃上前制止，且伊等與上訴人素無怨隙，自無傷人之動機，且本件槍擊案係因上訴人先出手攻擊被上訴人甲○○而引起，就損害之發生，上訴人與有過失責任，另上訴人請求之各項金額亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判命：㈠被上訴人與原審共同被告樂秀正應連帶給付上訴人890,882元 ，及被上訴人鍾啟暉、梁志豪及原審共同被告樂秀正自93年 9月23日起、被上訴人甲○○自94年5月3日起，均至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈡上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，此部分已告確定）。上訴人就其敗訴之部分一部不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴及假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應再連帶給付上訴人150萬元，及被上訴人鍾啟暉、梁志豪自93 年9月23日起、被上訴人甲○○自94年5月3日起，均至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（其餘17,609,118元部分，未據聲明不服，此部分亦已告確定）。上訴人嗣於本院審理時撤回對原審共同被告樂秀正之上訴（本院卷第118頁），合於民事訴訟法第459條第 1項之規定，應予准許。被上訴人梁志豪、鍾啟暉則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人係桃園縣政府警察局大園分局警員，於92年10月19日凌晨 4時許，透過友人邀被上訴人等在桃園市○○路○○○號2樓吉祥棋社卡拉OK店談判，上訴人進入卡拉OK店內，呼喊誰是「老韋」，被上訴人甲○○上前伸手示好，上訴人則出拳毆打被上訴人甲○○。㈡上訴人出拳毆打被上訴人甲○○後，隨即發生衝突，原審共同被告樂秀正乃持槍射擊上訴人，造成上訴人頸部穿透傷至該部脊髓神經受損，左臂神經叢損害之傷害。㈢被上訴人梁志豪、鍾啟暉因違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等罪，經本院刑事庭以93年度上字第3637號判處有期徒刑6年確定在案。
五、本件上訴人主張：伊係桃園縣政府警察局大園分局警員，因多次將被上訴人甲○○提報為專案查緝對象，致被上訴人甲○○心生不滿，曾於電話中出言欲對伊家人不利，伊乃於92年10月19日凌晨 4時許，邀被上訴人甲○○至桃園市○○路○○○號2樓吉祥棋社卡拉OK店談判，因被上訴人甲○○欲牽連伊家人，故伊一見被上訴人甲○○即對之揮拳，惟被上訴人甲○○對伊早已心生不滿，暗藏黑槍伺機殺害伊，並邀同被上訴人梁志豪、鍾啟暉及原審共同被告樂秀正前來助陣，伊當晚遭被上訴人等槍擊後造成頸部穿透傷至該部脊髓神經受損，左臂神經叢損害嚴重，恐無法治癒而左上肢有永久功能障礙，日後升遷管道受阻，所受精神上痛苦難以形容，為此依侵權行為之法律關係，請求被上訴人甲○○、梁志豪、鍾啟暉應再連帶給付下述金額：⑴醫療費用91,060元（即原判決以過失相抵減輕之10分之3部分）。⑵住院看護費用9,450元（即原判決以過失相抵減輕之10分之 3部分）。⑶喪失或減少工作能力損失86,296元（即原判決以過失相抵減輕之10分之3部分）。⑷精神慰撫金1,313,194元 。以上合計150萬元。然此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人是否應負共同侵權行為責任？㈡上訴人所得請求之醫療費用、看護費用、工作損失、慰撫金之金額為何？㈢上訴人是否與有過失？其過失程度為何？茲分述如下：
㈠、被上訴人是否應負共同侵權行為責任？被上訴人梁志豪、鍾啟暉抗辯：伊等當時並不知道原審共同被告樂秀正攜帶槍枝，樂秀正開槍行為，並非伊等所能預知，當時因上訴人出手毆打甲○○，伊等僅上前為制止而已，並無傷人之意，自不必負共同侵權行為之責云云。經查：
⑴、被上訴人甲○○與上訴人發生衝突後，原審共同被告樂秀正
即持槍射擊上訴人，被上訴人梁志豪持酒瓶並徒手毆打上訴人，被上訴人鍾啟暉則徒手毆打並持器物砸向上訴人之事實，業據原審共同被告樂秀正、被上訴人梁志豪、鍾啟暉分別於警詢、偵查、原法院刑事庭審理自承在卷（台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第 16825號偵查卷㈠第18頁、第27頁─第28頁、第33頁─第34頁、第116頁─第117頁、第 121頁，第124頁─第125頁，原法院93年度訴字第164號刑事卷㈠第18頁、第24頁、第34頁─第35頁），並經目擊證人錢國元、廖崇志、陳健明於警詢證述屬實（同上偵查卷㈠第37頁─第42頁、第51頁─第56頁、第65頁─第68頁），而上開衝突發生時，該卡拉OK店內裝設錄影設備，經檢察官勘驗錄影帶後，顯示原審共同被告樂秀正確有開槍射擊、被上訴人梁志豪、鍾啟暉則分別攻擊上訴人等情，亦有勘驗筆錄及翻拍相片可參（同上偵查卷㈠第104頁─第109頁、第111頁─第112頁），堪認上訴人與被上訴人甲○○發生衝突時，原審共同被告樂秀正有持槍射擊，而被上訴人梁志豪、鍾啟暉亦有加入行兇行列，應無疑義。
⑵、又被上訴人與原審共同被告樂秀正等人於當晚一同至吉祥棋
社卡拉OK店，被上訴人甲○○在店門口即將槍枝交予樂秀正等情，已據原審共同被告樂秀正於警詢中證述明確（同上偵查卷㈠第13頁─第14頁），此與被上訴人鍾啟暉於警詢中所述：約3時30分到達吉祥棋社卡拉OK，伊等一起上2樓等語（同上偵查卷㈠第23頁反面）、被上訴人梁志豪於警詢中所述：3時30分左右，伊等一行4人到達吉祥棋社等語，互核一致（同上偵查卷㈠第30頁反面）。其等既同時抵達該卡拉OK店，則被上訴人甲○○在店外將槍枝交予原審共同被告樂秀正之事實，被上訴人梁志豪、鍾啟暉豈有不知之理。又原法院刑事庭審理時勘驗現場錄影帶顯示，上訴人動手毆打甲○○後，被上訴人梁志豪隨即取桌底下酒瓶攻擊上訴人，原審共同被告樂秀正此時退後立即自右前褲口袋內取出手槍，朝上訴人射擊 3發，被上訴人鍾啟暉亦上前徒手毆打，在此過程當中，被上訴人梁志豪、鍾啟暉並沒有停止毆打之行為，有審判筆錄可參（原法院93年度訴字第164號刑事卷㈡第252頁）。若被上訴人梁志豪、鍾啟暉對於原審共同被告樂秀正持有槍枝，以及談判不成後，可能會持槍射擊上訴人一事毫無所悉，何以在原審共同被告樂秀正對上訴人射擊 3發過程當中，未有何驚恐、閃躲等行為，反而一再攻擊，並無間斷？甚至上訴人受槍傷不支倒地後，被上訴人鍾啟暉於離去之際，仍持器物砸向上訴人！此顯係共同逞兇之舉，被上訴人梁志豪、鍾啟暉抗辯其等當時並不知道原審共同被告樂秀正攜帶槍枝，因上訴人突然出手毆打甲○○，其等僅為制止上訴人而已，並無傷人之意云云，顯非可採。
⑶、綜上，被上訴人確有共同侵權行為，已無疑義，其等自應負連帶賠償責任。
㈡、上訴人所得請求之醫療費用、看護費用、工作損失、慰撫金之金額為何？按「因故意過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第184條第1項前段、第185條第1項、第193條第1項、第195條第1項，分別定有明文。又所謂相當之金額，自應以實際加害情形與名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年台上字第1221號判例意旨參照）。且慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方之身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第 223號判例意旨參照）。本件上訴人因被上訴人之共同侵害行為受有上開傷害，則上訴人依上開規定請求被上訴人負連帶損害賠償責任，於法有據。爰就上訴人得請求損害賠償之項目及金額，析述如下：
⑴、醫療費用：
按「全民健康保險法第 1條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第 103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第 3人之請求權，自無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失」（最高法院89年度台上字第 805號判決參照），本件上訴人受傷並非因汽車交通事故，核諸前開說明，上訴人就健保給付部分之醫療費用請求仍為有理由，合先敘明。經原審函詢財團法人長庚紀念醫院，據該院函覆稱：上訴人受傷就診之醫療費用，在林口院區住院部分共計261,661元、急診部分40,248元 、在台北院區急診部分則為1,627元（原審卷第156頁），上述合計共303,536元（261,661+40,248+1,627＝303,536），故上訴人所得請求之醫療費用為303,536元，逾此部分之請求，即屬無據。
⑵、看護費用：
上訴人主張：伊住院期間由親屬看護， 計支出看護費用200萬元，自得向被上訴人請求賠償。雖上訴人並未提出看護之單據為證，然上訴人如因身體或健康受不法侵害而需人看護，就其支付之看護費，係屬增加生活上需要之費用，上訴人住院期間係由其親屬看護，其親屬照顧上訴人之起居係出於親情，其所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業看護情形，認上訴人受有相當看護費之損害，得向被上訴人請求賠償（最高法院88年台上字第1827號判決意旨參照）。本件原審函詢財團法人長庚紀念醫院，據該院函覆稱：上訴人自92年10月19日至92年11月 2日住院期間，需他人全日協助照護日常生活，出院後應不需他人協助照護日常生活，又該院全日看護酬勞為2,100元，此有該院94年5月19日（94）長庚院法字第 406號函、病患服務人員酬勞及工作說明附卷可憑（原審卷第155頁、第157頁），應認上訴人自92年10月19日至92年11月 2日共計15日之期間，需全日看護。依此計算，上訴人得請求之看護費用為31,500元 （2,100×15＝31,500），逾此部分之請求，即非必要，應無理由。
⑶、喪失或減少工作能力損失：
上訴人雖主張其受傷後遺存肢體殘障，受傷前有超勤加給、考績獎金，受傷後薪資減少， 故請求被人訴人賠償1,100萬元云云。惟經原審函詢桃園縣政府警察局大園分局，據該局答覆：原告（即上訴人）於92年10月19日因受槍傷停止服勤，受傷期間以公傷假註記1年，至 93年10月18日銷假上班，其停止勤務期間仍繼續支領薪水，其於恢復勤務後並無因受槍傷而不能從事之勤務，故其恢復勤務後所支領之月薪與受槍傷前之薪水相較並無減少等語（原審卷第93頁、94頁）。
再經對照該局所函送之上訴人各月領薪資料，上訴人自92年10月迄至93年10月其支領之月薪分別為60,351元、51,095元、51,095元、115,086元 、77,114元、51,095元、51,095元、55,795元、52,035元、52,035元、60,575元、52,035元、58,587元，合計為787,993元。又其自92年1月至92年 9月之月薪資各為50,155元、191,342元、64,227元 、65,815元、73,035元、65,819元、67,471元、66,759元、67,471元（以上均包含各月月俸、專業加給、警勤加給、超勤加班費、獎金、考績獎金、考績晉級獎金差額、年終工作獎金等）。又依該局所提供附於原審卷第 126頁之附表明細可知，上訴人於92年2月始遷調至大園分局任職，其於92年1月在他分局任職時並無支領超勤加班費，惟自92年 2月調至大園分局後每月均有支領超勤加班費，故計算上訴人受槍傷前之月平均薪資，應不列計92年 1月份之薪資加入平均計算始為合理，而自92年2月至92年9月止，上訴人之每月平均薪資為82,742元（計算式：上述各月薪資總和661,939/8＝82,742）； 至桃園縣政府警察局大園分局附於原審卷第93頁函文中(三)所述平均月薪資79,121元，乃計入92年 1月薪資再加以平均計算之結果，而與上述計算之金額有別，應不足採。再依桃園縣政府警察局大園分局函覆之上訴人各月薪資明細表可知，上訴人於受傷請假期間，其薪資減少部分乃「超勤加班費」、「考績獎金」，依其於92年1月至92年9月之平均月薪資82,742元計算，如上訴人未受傷，其自92年10月 1日至93年10月31日，原應可領取1,075,646元（82,742元×13＝1,075,646），惟上訴人於該段期間僅領薪787,993元，共計短少287,653元，該短少之部分，應認係上訴人因受傷所減少之薪資，自得向被上訴人請求賠償。至上訴人回復勤務後，所支領之月薪與受槍傷前之薪水相較並無減少，則上訴人主張其癒後減少工作能力之損失，即屬無據。是上訴人此部分僅得請求其復原期間之工作所得損失287,653元 ，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
⑷、精神慰撫金部分：
查上訴人學歷為警專畢業，職業係警員，擁有房屋 1棟、土地2筆、汽車1部；被上訴人甲○○經營報關行、並無不動產、存款；被上訴人梁志豪為高職畢業，在報關行擔任職員、無任何動產、不動產、存款，對外有負債；被上訴人鍾啟暉為高職肄業，在報關行擔任關務員，無任何動產、不動產、存款，對外有負債等情，為兩造所不爭執，並有稅務電子閘門財產所得明細表可憑，堪認屬實。經查上訴人因頸部穿透傷致該部脊髓神經受損，造成左臂神經叢損害嚴重，恐無法治癒而左上肢有永久功能障礙之情，此有財團法人長庚紀念醫院函在卷可稽（原審卷第155頁、156頁）、上訴人並因此傷害而妨礙其執行勤務，對日後升遷造成相當之影響，所受之精神痛苦不可謂不大。本院爰審酌被上訴人等人侵權之手段、上訴人所受之傷害程度至鉅、兩造之身分、地位、教育程度、經濟能力等情狀，認上訴人請求之精神慰撫金額以100萬元為相當，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
⑸、綜上，上訴人可向被上訴人請求損害賠償包含醫療費、看護
費、工作所得損失、精神慰撫金等，合計1,622,689元（303,536+31,500+287,653 +1,000,000＝1,622,689）。
㈢、上訴人是否與有過失，其過失責任為何？
⑴、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。關於非財產上之損害，被害人對於損害之發生或擴大與有過失者，因民法第217 條既未將之除外，依公平之原則，自應一體適用。
⑵、本件上訴人主張：伊因將被上訴人甲○○提報為專案查緝對
象，致被上訴人甲○○心生不滿暗藏手槍俟機報復，伊出拳行為，與被上訴人等人槍殺伊之事實，並無何關連，不能認伊與有過失云云。然本件係上訴人先在該卡拉OK店內飲酒，席間接獲被上訴人甲○○等人電話，並與其等有口角衝突，上訴人因此要訴外人陳健明、錢國元邀被上訴人甲○○前來談判等情，已據上訴人陳明在卷（同上原法院刑事卷㈡第252頁─第253頁），核與證人陳健明所證述情節大致相符（同上原法院刑事卷㈡第 250頁），若被上訴人甲○○等人係因上訴人執行查緝槍枝任務而發生衝突，衡情當不會膽敢無故持有上開槍彈前往赴約而甘冒被警逮捕之風險。參以上訴人進入卡拉OK店內後，竟大呼誰是老韋，而在被上訴人甲○○上前伸手示好，並無任何攻擊行為時，上訴人反而先動手毆擊被上訴人甲○○等情，均顯示上訴人與被上訴人甲○○之糾紛，並非如上訴人所主張係因查緝槍枝所致，本件係因上訴人與被上訴人甲○○間私人恩怨所引起，應無疑義。
⑶、證人陳國慶固證稱其與上訴人在桃園縣政府警察局平鎮分局
任職時有共同蒐集被上訴人甲○○擁槍自重及欺壓善良之不法事證等情。然其又證稱蒐集之資料並未送審，亦未提報等語（本院卷第 141頁）。上訴人既秘密蒐集被上訴人甲○○之不法事證，且尚未送審提報，衡情，被上訴人甲○○應不可能知悉上訴人秘密蒐證之事實，遑論其有報復之情；再者，若被上訴人甲○○預謀報復，當選擇隱密處所為之，然本件槍擊案卻發生在公眾得出入之卡拉OK店內，益見本件槍擊案係出於偶發，而非預謀，至被上訴人甲○○雖隨身攜帶槍枝，此乃其有擁槍自重之習性，或出於炫耀或出於防身等，不一而足，尚難以此認定其有預謀殺人之情，是上訴人主張被上訴人等係因其蒐證被上訴人甲○○不法事證，始引起被上訴人等之殺機，與其出手毆打被上訴人甲○○無涉，並無過失云云，應無可取。
⑷、綜上，本件係因上訴人與被上訴人甲○○在電話中產生口角
，上訴人乃先約被上訴人甲○○在前開卡拉OK店談判，於被上訴人等抵達該卡拉OK店時，被上訴人甲○○伸手欲與上訴人握手示好，上訴人竟先朝被上訴人甲○○揮拳，方產生本件衝突，準此，堪認上訴人就損害之發生，亦同有過失。本院審酌上訴人僅徒手毆打被上訴人甲○○ 1拳，情節非重，被上訴人等人竟聯手還擊，抑有進者，更開槍射擊上訴人，於上訴人倒地後仍繼續毆打，直到旁人勸阻後始罷手離去，足認其等行為惡劣，手段兇殘，是以，本院綜合各情，認上訴人僅應負10分之 2之過失責任為適當，餘由被上訴人等負責，本件適用過失相抵法則後，上訴人所得請求之金額為1,298,151元（1,622,689×8/10＝1,298,151，元以下4捨 5入）。
六、綜上所述，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付1,298,151元及自起訴狀繕本送達翌日（ 被上訴人鍾啟暉、梁志豪均自93年9月23日起，甲○○則自94年5月3日）起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人應連帶給付890,882元本息 ，尚有違誤，上訴意旨摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄改判如主文第 2項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法450條、第449條第1項、第85條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第十五庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章法 官 黃國永正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
書記官 葉國乾