臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第748號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊岱樺律師輔 佐 人 乙○○被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張沐芝律師
侯水深律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3606號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人之債權超過如附表二所示部分不存在。
台灣台北地方法院93年度執字第7462號強制執行事件關於被上訴人對於上訴人（一）超過如附表二所示之本金債權，（二）如附表三所示之利息債權，（三）超過如附表二所示之違約金債權之強制執行程序，均應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為許德南，嗣於本院審理中變更為甲○○，有華南商業銀行總行民國（下同）95年2月15日（95）人一字第01604號函可稽（見本院卷第169頁），並經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊原任訴外人佳欣電子股份有限公司（下稱佳欣公司）之董事長，於67年間佳欣公司陸續開立如附表一所示之借據及本票，並以伊為連帶保證人向被上訴人借款，日後佳欣公司未依約清償。嗣被上訴人執台北地院70年5月11日北院立民執宙字第17673號號債權憑證（下稱系爭債權憑證，執行案號為台北地院70年度民執宙字第2954號）對伊聲請強制執行，經法院執行處核發執行命令。系爭債權憑證雖載有伊為債務人，惟其執行名義為台北地院67年度訴字第13488號民事判決，而該判決之被告為林清及鄭武傑，伊並非該判決之被告，則被上訴人執該債權憑證對伊聲請強制執行顯非適法，且不論被上訴人係對伊享有本票債權或借款之連帶保證債權，均未於請求權消滅時效完成前對伊行使權利，則被上訴人對伊之債權應不存在。又如原審判決附表一項次1、2、4被上訴人係依本票請求，然被上訴人於70年5月11日第一次執行無結果後，於85年4 月25日始聲請第二次執行，已逾民法第137條第3項規定之5 年時效，且其利息及違約金即失所附麗，被上訴人嗣於90年7 月19日聲請第三次執行，距第二次執行亦逾5年，其請求之利息就90年7月19日以前之部分已罹於時效。再就違約金部分，性質上屬於因金錢債務遲延給付而生之遲延利息請求權，亦應有民法第126條短期時效規定之適用，伊均得拒絕給付。再者，被上訴人曾於台北地院68年度民執玄字第3174號強制執行事件，聲請拍賣抵押物，所得金額中曾就如原審判決附表1所示項次1之45萬債權受償完畢。另被上訴人對佳欣公司及伊之系爭債權已由財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）之備償貸款沖還，信保基金即取得向佳欣公司及伊之求償權，被上訴人已非系爭債權之債權人，爰依強制執行法第14條規定，請求判決將台北地院93年度執字第7462號強制執行程序予以撤銷，並確認被上訴人如原審判決附表一所示本票債權及借款債權均不存在等語。
三、被上訴人則以：上訴人與佳欣公司同為台北地院67年度訴字第13488號民事事件之被告，法院係就佳欣公司及上訴人先為判決，再對同案被告林清、鄭武傑為判決，系爭債權憑證之執行名義為67年度訴字第13488號民事判決，乃將上訴人及佳欣公司列為債務人，該執行名義係屬合法成立，況執行名義是否合法成立，非屬強制執行法第14條第1項規定得提起債務人異議之訴之事由。又台北地院67年度訴字第13488號民事事件中，如原審判決附表一所示項次3、5之債權，係依消費借貸及連帶保證之法律關係請求，項次1、2、4之債權則依消費借貸、票據及連帶保證之法律關係請求，並未罹於時效，縱認所請求之利息部分，因伊於90年7 月19日聲請強制執行，與85年4月25日聲請相隔已逾5年，亦僅85年7 月18日以前之利息罹於時效。至於違約金之約定，乃不於適當時期履行債務所生損害賠償總額之約定，性質上與利息不同，無民法第126條之適用，其消滅時效應為15年。又伊取得執行名義後，佳欣公司曾於68年6 月30日就如原審判決附表一項次1之債權清償本金30萬元，故伊聲請強制執行本金債權僅115萬元，並無執行名義與債權金額不符之情形，至上訴人主張伊曾聲請拍賣抵押物而後取償，並無理由。再依信保基金委託契約（下稱信保契約）第15條規定，信保基金縱因清償上訴人之部分債務而就其清償範圍內取得對上訴人之求償權，仍得將其求償權委由伊行使，且伊或信保基金並未將此事由通知上訴人，伊仍為原執行名義之債權人，自得請求上訴人清償系爭債務等語，資為抗辯。
四、本件原審判決台北地院93年度執字第7462號強制執行事件關於被上訴人對上訴人之利息債權就超過如原審判決附表3所示部分之強制執行程序，應予撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）原法院93年度執字第7462號強制執行事件之執行程序，除確定部分外，應予撤銷。
（三）確認上訴人對如附表（見本院卷第295頁）所示之本票及借款債權均不存在。
除引用原審所為陳述外，另補稱略以：
（一）原審准許伊追加確認債權不存在之訴，並於主文判決被上訴人對伊之利息債權就超過如原審判決附表三所示部分之強制執行程序，應予撤銷，卻未就該部分利息債權及被上訴人已獲償30萬元併為確認債權不存在之判決，自有判決矛盾及漏未裁判之違誤。
（二）雖信保基金於93年2月23日 (93)債管二字第900180號函載有「本基金現將該部分債權再讓回華南商業銀行，其應得繼續追償」，然信保基金已取得對伊之求償權而為債權人，其先前未以債權人名義，亦未委託被上訴人繼續聲請強制執行，該部分債權早已罹於消滅時效，縱被上訴人再受讓該部分債權，伊仍得為時效抗辯。
（三）被上訴人於系爭債權憑證上之所有債權，因強制執行無結果後，已自信保基金交付之備償款受償，並由信保基金取得代位求償權，則該債權讓與之事實於執行名義成立後始發生，實際債權人信保基金亦非強制執行之聲請人，此為執行名義成立後發生消滅或妨礙原債權人即被上訴人請求之事由，伊自得依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴。
（四）被上訴人所有如原審判決附表一所示145萬元債權，業於台北地院68年民執玄字第3174號拍賣抵押物強制執行中，被上訴人將其對債務人彭闕月桂抵押貸款80萬元（此為伊曾向被上訴人申貸80萬元，並以伊妻彭闕月桂名下不動產設定120萬元最高限額抵押權），與對佳欣公司之145萬元債權合計225萬元聲請拍賣彭闕月桂所有之抵押物時，與彭闕月桂達成以1,342,739.5元清償之和解，由彭闕月桂如數給付後塗銷抵押權，被上訴人並向法院聲明撤銷佳欣公司三個連帶保証人中之上訴人為被告身分，故145萬元債權已獲得清償，應予註銷，被上訴人不得再據以聲請強制執行。
（五）被上訴人於原審時主張依據台北地院69年度訴字第3269號判決，68年6 月30日佳欣公司自信保基金取得款項沖還30萬元；又於上訴後主張於台北地院68年民執玄字第3174號拍賣抵押物強制執行事件中，就原審判決附表一項次1之45萬元借款中之40萬元本金暨利息及違約金受償計463,716元，足証被上訴人已獲償之本金債權為70萬元。
（六）又依信保基金94年3 月25日函文說明三，原審判決附表一項次1之45萬元票據債權係外銷貸款，因佳欣公司有違約情事而解除保證責任，而就原審判決附表一項次2至5之一般貸款債權，共計支付640,063.2元分擔被上訴人授信風險，故被上訴人自信保基金取得款項沖還，與原審判決附表一項次1之45萬元票據債權無關。
（七）佳欣公司向被上訴人借貸款項之利率僅有10.75%及11.5%，被上訴人呈報請求金額計算明細時，以未約定之13.25%計算利息，自屬不法利得，無從主張抵銷。
五、被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定；就上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：駁回上訴。
除引用原審所為陳述外，另補稱略以：
（一）被上訴人於台北地院68年民執玄字第3174號拍賣抵押物事件中，與債務人即不動產所有權人彭闕月桂達成協議，彭闕月桂除清償自己之抵押債務外，同意另代償上訴人部分保證債務，即原審判決附表一項次1之45萬元票據債務中之本金40萬元暨利息及違約金，此有被上訴人所留存台北地院68年民執玄字第3174號拍賣抵押物強制執行事件中民事呈報狀暨請求金額計算明細表可憑，依其上列之計算式為：
1.上訴人個人借款本金、利息及違約金計852,433元；
2.佳欣公司第1筆本金45萬元借款中之40萬元本金、利息及違約金計463,716元；
3.訴訟費用：上訴人案計7,330元，佳欣公司案計19,260.5元，總計1,342,739.5元。
至於在原審時所為佳欣公司已於68年6月30日就原審判決附表一項次1之借款清償本金30萬元之陳述，係因上訴人乃佳欣公司之負責人及本件債權之連帶保証人，彭闕月桂既同意代償上訴人之保証債務，被上訴人才在內部沖還時認定是佳欣公司所清償，故被上訴人僅受償原審判決附表一項次1之本金40萬元及違約金，並非受償70萬元。
（二）原審判決附表一項次1之45萬元債務係屬外銷貸款，因違約已遭信保基金解除保証責任，故信保基金僅就一般貸款部分（即原審判決附表一項次2-5之借款合計100萬）支付640,063.2元之備償款，就外銷貸款部分非信保基金保証範圍，被上訴人內部如何沖還，均與信保基金無涉。
（三）信保基金已支付被上訴人640,063.2元之備償款，惟被上訴人係依信保契約第14條第2項規定，以暫收款列帳，而被上訴人除就原審判決附表一項次1 之45萬外銷貸款獲清償40萬本金及違約金，其餘均未受清償，僅持有債權憑証，是依信保契約第15條第1項規定，該暫收款並未沖轉，自不影響被上訴人以執行債權人地位聲請強制執行。
（四）縱認信保基金交付備償款與被上訴人後，發生債之移轉，由信保基金就其清償範圍內取得對上訴人之求償權，但因被上訴人及信保基金均未將代償事由通知上訴人，依民法第297條第1項前段規定，對上訴人不生債權移轉效力，被上訴人仍得本於債權人地位，向上訴人追償，而上訴人向被上訴人清償債務，仍生清償效力，非不當得利。至於被上訴人受償後，與信保基金間如何分配受償金額，乃屬被上訴人與信保基金之內部關係，與上訴人無涉，基於債權之相對性，上訴人不得以他人之權利，據為其免除清償債務之主張。
（五）93、94年間，被上訴人就佳欣公司之連帶保證人劉裕昭、謝文良之存款行使抵銷權，總計受償384,240元，有抵銷通知函為憑，用以償還原審判決附表一項次1所餘本金債權5萬元自85年7 月19日起至95年2月3日止之利息54,901元；附表1項次2借款本金15萬元自85年7月19日起至95年2月3日止之利息164,702元；附表1項次4借款本金15萬元自85年7月19日起至95年2月3日止之利息164,702元。
六、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人以台北地院67年度訴字第13488號民事判決對佳欣公司、林清、鄭武傑及上訴人聲請強制執行，經台北地院發予70年5月11日北院立民執宙字第17673號債權憑證，被上訴人分別於85年4月25日、90年7月19日以前開債權憑證為執行名義聲請強制執行，經原法院以85年度執字第5561號、90年度執字第15632號受理在案。又被上訴人於93年2月27日再以系爭債權憑証為執行名義，以如附表一所示之債權聲請強制執行，經台北地院以93年度執字第7462號執行事件受理在案，嗣因上訴人提出本件債務人異議之訴，目前停止執行中。
（二）被上訴人對佳欣公司其他董事劉裕昭、謝文良起訴，經台北地院69年度訴字第3296號民事判決被上訴人勝訴確定，被上訴人於93年間向士林地院聲請強制執行，並93、94年間，就劉裕昭、謝文良之存款行使抵銷權，總計受償384,240元，有抵銷通知函在卷可按。
（三）信保基金曾就佳欣公司對被上訴人之一般貸款2筆各50 萬元及外銷貸款1筆45萬元提供部分保證，嗣因外銷貸款部分有違約情事，信保基金依約解除保證責任，而就一般貸款2筆共支付640,063.2元分擔被上訴人授信風險。
上開事實，有上訴人所提出台北地院70年5月11日北院立民執宙字第17673號債權憑證（見原審卷一第22頁）、台北地院93年3月3日北院錦93執平字第7462號執行命令（見原審卷一第23、24頁）；被上訴人提出台北地院67年度訴字第13488號民事判決（見原審卷一第41-45頁）、借據（見原審卷一第46、47頁）、本票（見原審卷一第48-50頁）、90年7月19日被上訴人強制執行聲請狀（見原審卷一第51頁）；及信保基金94年3月24日 (94)法字第810819號函（見原審卷一第175、176頁）、抵銷通知函（見本院卷第306-311頁）為證，復經原審及本院調閱原法院90年度執字第15632號執行卷、93年度執字第7462號執行卷宗及士林地院93年度執字第3909號執行卷宗查核屬實（見原審卷一第70、71頁），堪信為真實。
七、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第283頁反面、314頁反面）：
（一）被上訴人對於上訴人之執行名義（即系爭債權憑証）是否有效？
（二）被上訴人之債權是否已經完全受償？或是否請求權已經罹於時效？
（三）被上訴人之100萬元債權是否因信保基金已經支付640,063.2元而由信保基金取得債權？
（四）信保基金如果取得債權，被上訴人是否仍有債權？撤銷強制執行是否有據？
八、法院之判斷：
（一）被上訴人對於上訴人之執行名義（即系爭債權憑証）是否有效？
1、按債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證。強制執行法第27條定有明文。該條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言。債權憑證為強制執行法第4條第1項第6款之執行名義，債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。
2、經查，系爭債權憑證明載本件債務人為「佳欣公司、兼法定代理人丙○○、林清、鄭武傑」，執行名義則為台北地院67年度訴字第13488號民事判決（見原審卷一第22頁）。上訴人雖主張台北地院67年度訴字第13488號民事判決所記載之被告僅為林清、鄭武傑，並未對上訴人為判決云云，惟觀諸該判決事實欄所載：「原告（即本件被上訴人）執有『已判決』之佳欣公司所簽發，經被告（即林清、鄭武傑）為連帶保證人，如附表所示本票三紙．．．又佳欣公司挽被告（即林清、鄭武傑）為連帶保證人，先後向原告借款二次，金額各為35萬元．．．」等語句（見原審卷一第41-43頁），顯然就佳欣公司及上訴人部分已先為判決。前揭判決原本就「佳欣公司」原記載有「被告」二字，嗣後再劃掉並加記「已判決」等語，又記載「經被告丙○○為連帶保証人」「佳欣公司挽被告丙○○為連帶保証人」等文字，而後再將「丙○○」三字劃掉，益証台北地院67年度訴字第13488號民事判決之被告除林清、鄭武傑外，尚包含佳欣公司及上訴人，且係先經法院就佳欣公司及上訴人部分為判決後，再對同案被告林清、鄭武傑為判決。
3、次查，台北地院67年度訴字第13488號卷宗因已逾保存期限而遭銷燬，所留存之判決原本僅有以林清、鄭武傑為被告之部分，固有台北地院文卷銷燬清冊67年度檔民訴字第民事卷影本可按（見原審卷一第97-102頁），惟依前所述，依既有判決原本已足認該案尚有共同被告佳欣公司及上訴人，再觀之上訴人在93年3 月26日向執行法院所提出之異議理由狀內，對於被上訴人所執以強制執行之系爭債權憑証內容，僅就利息及違約金債權部分主張罹於時效，並請求曉諭被上訴人就利息及違約金債權撤回執行，即願就本金債權為清償（見原審93年度執字第7426號卷第53、54頁），並未否認該債權憑証之執行名義不合法。且在本院亦已自認自己為前開67年度訴字第13488號案之被告（見本院卷第104頁），僅辯稱因被上訴人與訴外人彭闕月桂就拍賣抵押物執行事件達成和解，由彭闕月桂代為清償佳欣公司之債務，上訴人向法院聲請撤銷其被告之身分云云，則不啻已承認其確為67年訴字第13488號案件之被告甚明，再觀之被上訴人與訴外人彭闕月桂係於68年5 月31日在台北地院民事執行處協商清償債務之金額一事，此有上訴人所提出之執行訊問筆錄及強制執行案款收據影本在卷為証（見本院卷第75、76、87、88頁），時間較晚於台北地院於68年4月4日以林清、鄭武傑為被告所作之判決，則上訴人所稱係因彭闕月桂代為清償債務後才而經被上訴人撤銷其為被告之身分云云，即與前開判決記載之時序不符，故此部分上訴人之主張顯然不足採信，上訴人既自承為前開判決之被告，則縱令其未收受開庭通知及判決書（見本件起訴狀第19頁），亦不足否認前開確定判決之效力。
4、再查，被上訴人早於70年即持台北地院67年訴字第13488號判決聲請強制執行，執行案號為70年度民執字第2954號，該案因執行無結果而核發債權憑証，此有系爭債權憑証原本附於台北地院93年度執字第7462號執行卷可稽，並有台北地院所檢送之「台灣台北地方法院文卷銷燬清冊70年度檔字民執卷」影本在卷可按（見本院卷第191-197頁），則依據強制執行法之規定，系爭債權憑証之執行名義既為67年訴字第13488號民事判決，亦足推認被上訴人確有提出以上訴人為被告之67年訴字第13488號之民事判決為執行名義。
5、準此，被上訴人就如附表一所示五筆債權，既已獲得台北地院67年度訴字第13488號民事判決，並於70年5月11日取得系爭第17673號債權憑證，上訴人再主張67年度訴字第13488號民事判決並未以伊為被上訴人，被上訴人之執行名義未合法成立，以及依據該執行名義所核發之系爭債權憑證對伊聲請強制執行顯非適法，自無足取。
（二）被上訴人之債權是否已經完全受償？或是否請求權已經罹於時效？
1、上訴人主張被上訴人曾於台北地院68年度玄字第3174號強制執行事件聲請拍賣抵押物時，就對佳欣公司之145萬元債權合計225萬元聲請拍賣彭闕月桂所有之抵押物，並與彭闕月桂達成以1,342,739.5元清償前開225萬債務之和解，由彭闕月桂如數給付後塗銷抵押權，故附表一所示之145萬元債權已因和解而消滅云云。
2、惟查，依據上訴人所提出台北地院68年度玄字第3174號執行訊問筆錄僅記載「債務人表示願意清償債權人計算債權。債權人代理人稱初步計算為新台幣1,342,739.5元，...」（見本院卷第75頁），並無就佳欣公司債權145萬元債權為和解之記載，且依上訴人在原審起訴狀所自陳68年度玄字第3174號強制執行事件所得金額係清償伊所借之另筆80萬元之債務（包括利息），並就系爭債權憑証中45萬元之債權受償（見原審卷一第19頁），而彭闕月桂清償後執行法院僅就其遭查封之抵押物予以撤銷查封，並無其他任何文書之核發，自難依據該項筆錄內容認定被上訴人已將附表一所示之全部債權145萬元與彭闕月桂和解，上訴人之主張顯乏具體事証可資証明，自難採信。
3、次查，訴外人彭闕月桂雖曾向執行法院繳納金額1,342,739.5元，但依據被上訴人所提出台北地院68年民執玄字第3174號拍賣抵押物強制執行事件中民事呈報狀暨請求金額計算明細表所示（見本院卷第185-188頁），其請求清償之計算式為：1.上訴人個人借款本金、利息及違約金計852,433元；2.佳欣公司第1筆本金45萬元借款中之40萬元本金、利息及違約金計463,716元；3.訴訟費用：
上訴人案計7,330元，佳欣公司案計19,260.5元，總計1,342,739.5元，此與彭闕月桂所繳交之金額正相符合，參以被上訴人已承認於上開拍賣抵押物事件中，不動產所有權人彭闕月桂同意另代償上訴人部分保證債務，即附表一項次1之45萬元票據債務中之40萬元本金暨利息及違約金，堪信如附表一項次1之45萬票據債權中已由彭闕月桂代為清償40萬元本金為真。
4、至於，上訴人主張被上訴人在原審時主張佳欣公司已於68年6月30日就第1筆借款清償本金30萬元，並以台北地院69年訴字第3296號判決為憑據（見原審卷一第93頁），再加上彭闕月桂所代償之40萬元，佳欣公司已清償被上訴人本金債權70萬元云云。然依上訴人所言，68年5 月31日被上訴人與彭月桂協議清償時，佳欣公司尚未為任何清償行為，仍欠被上訴人145萬債權，而彭闕月桂乃上訴人之妻，上訴人就佳欣公司之債務既負連帶保証之責，彭闕月桂同意代償上訴人之保証債務，即等同於替佳欣公司清償債務，故被上訴人在收取彭闕月桂所代為清償之金額後，於內部沖還時，逕行認定是佳欣公司所清償，此有被上訴人與闕月桂協商時所計算之債權金額計算明細表中記載「68年6月30日佳欣公司外銷貨款45萬元沖還」可稽（見本院卷第189頁），再與台北地院69年訴字第3296號判決事實欄所為之記載「佳欣公司除於68年6 月30日就第一筆借款清償30萬元（見原審卷一第93頁），顯然均係針對佳欣公司如附表一項次1之同一筆債權，僅被上訴人就清償金額先後主張有所不同，自應認被上訴人在本院所改稱佳欣公司已在68年6 月30日清償本金40萬元為可採，故上訴人主張佳欣公司已清償本金合計為70萬元，尚屬無據而難採信。
5、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段亦有明定。查前開67年訴字第13488號執行名義成立後，就本金債權部分佳欣公司已經由訴外人闕月桂代為清償40萬元，已如前述，則其本金債權額總數僅餘105萬元，故系爭債權憑証上所記載被上訴人之本金債權固為145萬元，惟事後既經部分清償，且被上訴人於本件強制執行之聲請，其請求之金額亦僅為本金債權115萬元及如附表一所示之利息、違約金（詳如附表一，見原審93年執字第7426號卷第120頁），復於本院承認本金債權僅餘105萬元，故執行法院於93年3 月3日所核發之執行命令就超過105萬元之本金債權，顯然已因清償而消滅，具有妨礙被上訴人請求之事由發生，故此部分台北地院之強制執行程序自屬於法未合，此部分上訴人主張被上訴人之本金債權不存，強制執行程應予撤銷，洵屬可取。
6、上訴人又主張被上訴人所持上開執行名義，其債權已罹於消滅時效云云，遭被上訴人所否認，茲就兩造就被上訴人聲請本件強制執行之執行名義所載本金債權、利息債權及違約金債權，其消滅時效期間是否業已完成之爭執析述如下：
(甲)關於本金債權部分：
a、上訴人主張於67年度訴字第13488號民事判決，被上訴人就如附表一所示項次1、2、4之債權係依本票之法律關係請求，依票據法第22條、民法第137條第3項規定，其消滅時效應為5年，則該等債權均已罹於時效云云。
被上訴人則辯稱就如附表一所示項次1、2、4之債權係依票據、連帶保證及消費借貸之法律關係請求，該部分債權之消滅時效應為15年等語。
b、然查，佳欣公司係以上訴人及其他董事為連帶保證人，提出本票三紙及借據二紙向被上訴人借款五筆共145 萬元之事實為兩造所不爭執，而上開判決提及本票部分依票據關係請求，僅可認定如附表一所示項次1、2、4之債權被上訴人有依票據關係請求，至該判決所謂依借貸關係訴求之借款部分，並未明確表示僅為如附表一所示項次3、5之二筆債權，另以該三紙本票係因佳欣公司向被上訴人借款而簽發，尚難徒憑「本票部分依票據關係，借款部分依借貸關係訴求被上訴人清償」等語，遽認被上訴人就如附表一所示項次1、2、4之三筆債權，僅依票據法律關係，未併依消費借貸關係為請求。又依該三紙本票之記載，發票人為佳欣公司，上訴人係在連帶保證人欄簽章（見原審卷一第44、45、47頁），則在票據上記載票據法所未規定之「連帶保證人」字樣，並不生票據法上之效力，上訴人既不否認為系爭借款債務之連帶保證人，上開記載仍生通常法律上之效力，益證於67年度訴字第13488號民事事件，被上訴人應有本於消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人就佳欣公司以本票借款之債務負連帶清償之責。再依票據法第124 條準用同法第97條之規定，執票人向本票債務人行使追索權時，得請求者為被拒絕承兌或付款之本票金額、利息、作成拒絕證書與通知及其他必要費用，違約金則不在其內，然67年度訴字第13488號民事判決主文第1、2、4項中，除本金、利息外，均有違約金之諭知，參諸該判決第7項就假執行之部分謂：「本判決第1、2、4項『除違約金部分外』，應予假執行」，判決理由就假執行之宣告部分則表示：「本判決第1、2、4項『除違約金部分外』係命清償票據上債務之判決」，足見67年度訴字第13488號民事判決，就如附表一所示項次1、2、4 三筆債權，應係依票據、消費借貸及連帶保證關係為判決，堪予認定，上訴人主張該部分債權被上訴人僅依本票之法律關係請求，尚難採信。
c、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125條定有明文。查67年度訴字第13488號民事判決及系爭債權憑證所載如附表一所示項次1、2、4號債權，被上訴人既有本於消費借貸及連帶保證關係為請求，則其請求權消滅時效期間應為15年。又按消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，分別為民法第129條第1項第1款、第2項第5款、第137條第1項所明定。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。再強制執行法第27條對於法院核發債權憑證，並無次數之限制，故債權人以債權憑證聲請強制執行，如未發現債務人可供執行之財產自得請求重新發給債權憑證。至於同條第2項規定債權憑證載明「俟發見有財產時，再予強制執行」，惟此規定僅係使債權人明瞭，債權憑證係屬執行名義，如發現有財產，法院仍可再予強制執行之訓示規定而已，非謂債權人必須發現有財產始得聲請執行，否則債權人於時效完成前，已聲請執行，僅因債務人並無財產，即令時效消滅，與時效制度之意旨不符，是無論債務人是否確有財產，債權人均得以聲請強制執行並換發債權憑證之方法中斷時效。查本院67年度訴字第13488號民事判決於68年4月4日宣判，被上訴人執該判決第一次聲請強制執行無結果，於75年5月11日取得第17673號債權憑證，嗣因上訴人仍無財產可供執行，被上訴人乃於85年4 月25日第二次聲請強制執行換發債權憑證，經原審以85年度執字第5561號執行事件受理，並於85年4 月30日發函通知執行終結，其後被上訴人又於90年7 月19日第三次聲請強制執行換發債權憑證，經原審以90年度執字第15632號執行事件受理，復於90年7月23日發函通知執行終結在案，此據原審調閱85年度執字第5561號、90年度執字第15632號執行卷宗查核屬實。揆諸上開說明，被上訴人於75年5 月11日第一次執行無結果經執行法院核發債權憑證，其因執行而中斷之請求權消滅時效應重行起算，迄被上訴人於85年4 月25日聲請換發債權憑證，並未逾15年，至90年7 月19日聲請換發債權憑證，亦未超過15年，則被上訴人於93年2 月27日聲請本件強制執行之執行名義，尚未罹於15年之消滅時效期間。上訴人主張如附表一所示項次1、2、4之債權，其請求權消滅時效為5年，被上訴人於70年5月11日第一次執行無結果後，於85年4月25日始聲請第二次執行，已逾5年時效，而其利息及違約金併失所附麗，伊得拒絕給付云云，殊非有據。
(乙)關於利息部分：
a、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是被上訴人所持系爭執行名義，關於利息部分之請求權消滅時效期間應為5年。查被上訴人執67年度訴字第13488號民事判決聲請強執執行無結果，於75年5 月11日取得系爭債權憑證，則依民法第137條第1項規定，其中斷之請求權時效應重行起算，被上訴人迄85年4 月25日始聲請第二次強制執行換發債權憑證，已超過5年，又至90年7月19日被上訴人第三次聲請換發債權憑證，就85年7 月18日以前之利息部分，應已罹於5年消滅時效，上訴人自得拒絕給付，此部分已據原審判決撤銷強制執行程序確定在案（詳如原審判決附表三所示），堪認被上訴人此部分之利息債權已不存在。
b、次查，被上訴人於93、94年間，被上訴人就佳欣公司之連帶保證人劉裕昭、謝文良之存款行使抵銷權，總計受償384,240元，有抵銷通知函為憑（見本院卷第306-311頁），亦可用以抵償佳欣公司之債務，依民法第323 條之規定應先抵充費用，次充利息，再充原本，故可抵償自85年7 月19日起至88年11月14日之利息債權（計算方式詳如計算表），故被上訴人請求執行之利息債權超過88年11月15日部分（詳如附表二所示），於法無據，上訴人主張該部分利息債權不存在，並有妨礙其請求執行之事由，亦屬於法有據。
c、又依上所述，佳欣公司已於68年6 月30日清償40萬元及利息、違約金，且被上訴人就利息債權逾88年11月14日止均已不存在，執行法院仍就如附表三所示之利息核發執行命令，於法未合，此部分上訴人主張被上訴人之債權不存在，強制執行程序應予撤銷，即屬可採。至於88年11月15日以後之利息債權，被上訴人之請求於法有據，此部分上訴人之主張，不足採信。
(丙)關於違約金部分：上訴人又主張系爭執行名義所示之違約金性質上屬因金錢債務遲延給付而生之遲延利息，亦有民法第126條5年時效之適用，故被上訴人90年7 月19日以前之違約金請求，伊亦得為時效抗辯云云。經查：
a、按違約金之約定，依民法第250條第2項規定，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
又當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不同。再者，違約金乃賠償給付遲延所生之損害者，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年。
b、本件執行名義之債權，除有利息之約外，尚有違約金之約定，且該違約金之約定，乃不於適當時期履行債務（給付遲延）所生損害賠償總額之約定，依前所述，其請求權時效應為15年。上訴人雖主張該給付遲延之違約金係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，應有民法第126條所定短期消滅時效之適用云云。
惟此須該違約金之性質為遲延利息者，始得適用5年之消滅時效，本件違約金並非遲延利息之約定，當無民法第126條適用之餘地。
c、依前所述，佳欣公司已於68年6月30日清償本金40萬元及違約金、利息，則就附表一項次1之本金債權僅餘5萬元，被上訴人僅得請求自68年7月1日起至清償日止按本金債權5萬元計算違約金，然其竟聲請自67年7月8日起算按本金5萬元計算違約金（見本院卷第204頁），於法未合，被上訴人請求就超過附表二項次1所示之違約金債權應屬不存在，其據此聲請強制執行，自不應准許。原執行法院未查，竟核發自66年7月8日起至清償日按45萬元計算之違約金，超出被上訴人所聲請執行之範圍（參見台北地院93年執字第7462號執行卷第8頁之執行命令），於法未合，此部分上訴人主張撤銷，亦屬可採。
（丁）綜上所述，上訴人主張系爭執行名義成立後，至88年11月14日之利息債權（詳如附表二所示），有罹於時效消滅及由他連帶債務人清償而發生妨礙或消滅上訴人請求之事由；就附表一項次1所示逾本金5萬元之違約金債權，已因彭闕月桂代償而消滅，均屬有據，惟因原審已就如原判決附表三所示之利息債權准許撤銷強制執行程序確定在案，故本院僅就附表三之利息債權及超過附表二所示之本金債權、違約金債權，撤銷其強制執行程序，至於上訴人其餘之主張，則不應准許。
（三）被上訴人之100萬元債權是否因信保基金已經支付640,063.2 元而由信保基金取得債權？
1、上訴人再主張被上訴人對佳欣公司及伊之系爭債權已由信保基金之備償貸款沖還，信保基金即取得向佳欣公司及伊之求償權，是被告已非系爭債權之債權人云云。然遭被上訴人所否認。
2、經查，按信保基金保證，目的在協助具有發展潛力，但欠缺擔保品之中小企業，向金融業融通以獲得營運資金，與一般之連帶保證人有殊，亦非保險人。係於金融業對中小企業之授信案件已屆清償期發生授信逾期或信用發生危機時，金融業依照契約應採取一定之追償措施，如仍未獲清償，於一定期間可依契約請求中小信保基金先行代位清償（金融業僅能列入暫收款或其他預收款科目內），惟經授信之該中小企業之給付及賠償責任並不因此解免，金融業依約仍應繼續追償，如追索得到部分清償，則應匯還與信保基金（參見中小企業融資信用保證作業手冊）。
b、依被上訴人與信保基金簽訂之財團法人中小企業信用保證基金委託契約第14條第1項：「經甲方（即信保基金）保證之貸款如到期丙方未能依約履行還本付息義務時，乙方（即被上訴人）應即按一般銀行對催收款項處理程序，向丙方（即申請融資者，本件為佳欣公司））及其連帶保證人依法追訴。並於每月10日前將追訴情形函知甲方。」、第2項：「乙方對業已依法追訴之貸款，得請求甲方先行交付其保證部分之本息，由乙方以『暫收款』列帳，就該項貸款對內停止計息。」、第15條第1項約定：「經乙方依法追訴之呆滯貸款，其本息之一部或全部取得受償時，除為處分丙方原押品所得之價款當依設定順位清償外，其餘受償款項，均應按追訴標的金額中未清償部分，比率攤還。其屬甲方保證部分者，應由乙方交還甲方，並根據甲方依照第14條第2項規定先行交付乙方備償款項之日期計算乙方就該一部分應受清償之本息，於原列之『暫收款』項下沖轉。」、同條第2項：「追訴案件於依法對於債務人之財產執行完畢後，如貸款仍全部或一部無法取得受償時，乙方於通知甲方後，得就甲方原已交付備償貸款之款項沖還。同時甲方自乙方取得向丙方之代位求償權，爾後甲方對上項代位求償權之執行仍得委託乙方辦理，乙方不得拒絕。」等約定（見原審卷一第52-54頁），足見信保基金就其交付之備償款，須於債權人銀行對「債務人」之財產「執行完畢」後，仍有全部或一部無法受償時，信保基金始由銀行處取得代位求償權，在此之前，信保基金並未就其已交付之備償款部分自銀行取得代位求償權，銀行仍應以其本人名義就呆滯貸款依法追訴，並將追訴所得依追訴標的金額中未清償之部分比率攤還信保基金。
c、再查，如附表一項次1之45萬元債務係屬外銷貸款，因違約已遭信保基金解除保証責任，信保基金僅就一般貸款部分（即附表一項次2-5之借款合計100萬）支付640,063.2元之備償款予被上訴人，故就外銷貨款部分已非屬信保基金保証範圍，被上訴人內部如何沖還，均與信保基金無涉。至於信保基金已支付被上訴人640,063.2元之備償款部分，依據信保基金94年3月29日（94）法字第810819號函覆原審法院稱「三、... 本基金交付承貸銀行之備償款，旨在補足承貸銀行之資金缺口，與民法之代位清償行為有所不同，亦即在借保人尚有財產可供執行時，承貸銀行均可以其名義向借保人追償，承貸銀行在取得備償款後，仍須繼續向借保人追償，如有收回須按比率返還本基金。四、本案本基金先行交付備償款項如被認為清償行為，致該部分債權移轉於本基金，因未通知借保人，依民法第297條第1項規定對借保人不生效力，華南商業銀行仍得本於債權人之地位追償，... 」（見原審卷一第175、176頁），亦可認被上訴人與信保基金之間之受償備償款部分並非代位清償性質，其仍由承貸銀行以自己名義向債務人追償，故被上訴人受償後，仍發生債務清償效力，不生不當得利。至於被上訴人受償後，與信保基金間如何分配受償金額，乃屬被上訴人與信保基金之內部關係，與上訴人無涉，基於債權之相對性，上訴人不得以他人之權利，據為自己免除清償債務之主張。
d、退步而言，縱認債權已發生移轉效力，但既未經信保基金或被上訴人通知上訴人，仍不生債權移轉之效力。故上訴人主張已由信保基金取得債權，被上訴人無權主張系爭債權，尚難採信。被上訴人仍得繼續對上訴人追償。
（四）信保基金如果取得債權，被上訴人是否仍有債權？撤銷強制執行是否有據？依上所述，信保基金既未依法取得該債權，則被上訴人本於債權人之身分聲請本件強制執行，即難認於法無據。此部分上訴人主張被上訴人不得聲請強制執行，尚非可採。
九、綜上所述，被上訴人已於68年6 月30日受償本金債權40萬元及違約金、利息，而其利息債權至85年7 月18日部分已罹於時效，自85年7 月19日起至88年11月14日之部分，復已就佳欣公司之連帶保證人劉裕昭、謝文良之存款行受償384,240元而抵銷（計算方式詳如附件），此部分利息債權亦告消滅，故上訴人請求確認被上訴人就超過如附表二所示之本金債權、利息債權、違約金債權不存在，並撤銷台北地院93年度執字第7462號強制執行事件關於被上訴人對於上訴人（一）超過如附表二所示之本金債權，（二）如附表三所示之利息債權，（三）超過如附表二所示之違約金債權之強制執行程序，應予准許，至上訴人其餘之請求，則不應准許。原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於就前開不應准許部分原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
書記官 應瑞霞