臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第751號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林樹旺律師複 代理人 莊志成律師被 上訴人 連大慶建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林志嵩律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月2日臺灣宜蘭地方法院90年度訴字第463號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣160萬8720元整及其中新台幣110萬8720元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計之利息，其中新台幣50萬元整自擴張上訴聲明暨準備二狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計之利息。
三、願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭房屋之耐震結構設計及筏式基礎設計與被上訴人所保證之內容不合，且未符合建築技術規則之規定，顯為瑕疵（耐震結構設計及筏式基礎設計未符合建築技術規則之規定本身即為瑕疵），亦為不完全給付，追加依民法第360條規定請求。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決願供擔保請為免假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、李武駿技師未經審核全部建築圖說，徒憑甲○○所提供之部分資料，所得結論自然失真。
二、訟爭房屋之結構設計及筏式基礎設計均符建築技術規則之規定。
三、上訴人於94年08月29日始主張瑕疵擔保請求權，顯已逾民法第365條之時效，被上訴人主張時效抗辯。
理 由
一、上訴人於原審請求被上訴人給付110萬8720元本息，於本院請求被上訴人給付160萬8720元本息，核係擴張應受判決事項之聲明；其另於本院追加依民法第360條規定請求，核其請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第2款規定無違，應予許可。
二、上訴人主張：上訴人於民國85年10月11日與被上訴人訂立房屋預定買賣合約書，約定上訴人向被上訴人預購被上訴人投資興建坐落宜蘭市○○段189、192地號土地上之「真善美」B18棟房屋1戶（門牌號碼：宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號），約定建物價款274萬元（上訴人另與基地所有權人簽立土地買賣契約書），被上訴人並於85年12月20日出具保固書約定「一、結構体自完工交屋日起保固5年。二、固定設備部分（如門窗、）自完工交屋日起保固1年」。被上訴人於85年12月28日交屋，詎上訴人於86年8月1日即發現牆壁龜裂、漏水，上訴人即通知被上訴人於86年11月1日及87年1月20日至現場勘查，被上訴人認係新建築物自然現象。然嗣後發現日益異常之龜裂，乃於88年9月28日以存證信函通知被上訴人履行保固義務，否則請求房屋結構體損害賠償，惟被上訴人均置之不理。系爭建物牆、樑、柱均有嚴重裂縫產生，且有多處漏水，不僅有未符合通常效用之情事，且上述瑕疵影響系爭建物之交易價值。系爭房屋預定買賣契約書附件一建材設備說明第一條結構體部分，載明：「本社區全部結構，經名結構技師以電腦精密計算，基礎採用大樓式筏式基礎，全區5樓基礎結構設計，基礎、樑、柱、外牆、分戶隔戶隔間，均採用鋼筋混凝土結構，四周外牆採用15公分厚鋼筋混凝土牆，安全不漏水無論防火、防颱、耐震均符合內政部頒佈之『建築技術規則』」，足見，被上訴人對系爭房屋之耐震結構設計及筏式基礎設計，均已為品質保證。然查系爭房屋之耐震結構設計及筏式基礎設計均存有瑕疵，不符合建築技術規則之相關規定，被上訴人顯未依其所保證之債之本旨提出給付。爰依契約第21條、保固書、及民法227條、360條、213條第3項等法律關係，請求被上訴人給付160萬8720元及遲延利息。
被上訴人對兩造訂立系爭買賣契約，上訴人向其購買系爭建物，其於85年12月20日出具保固書，兩造於85.12.28辦理交屋，上訴人於86年11月01日以口頭告知被上訴人，並於88年09月28日以存證信函通知謂系爭建物有牆壁龜裂、漏水瑕疵等情不爭執。惟否認上訴人本件請求有理由，辯以被上訴人交付之房屋合乎法令規定及契約約定品質：系爭房屋經宜蘭縣政府逐期檢查，均合乎其核准圖說規定，而核發使用執照；系爭房屋交屋時並無龜裂之瑕疵，系爭房屋瑕疵於交屋8個月後才發生，上訴人復未能證明交屋時已有該等瑕疵，其不得依瑕疵擔保請求損害賠償，且其於94年8月29日始主張瑕疵擔保請求權，已逾民法第365條時效，被上訴人為時效抗辯；系爭房屋之結構設計及符式基礎設計均均合建築技術規則之規定，本件房屋龜裂，並非被上訴人設計施工不當，上訴人依不完全給付請求賠償於法不合；上訴人依契約第21條、保固書請求亦顯有未合；上訴人不得直接請求損害金；且上訴人主張之損害金額不實等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加）。
三、查兩造於85年10月11日訂立系爭房屋預定買賣合約書，約定上訴人向被上訴人預購系爭建物（為地上一、二、三、四層，無地下室之鋼筋混凝土構造），被上訴人於85年12月20日出具上開內容之保固書，並於85年12月28日交屋予上訴人。
上訴人86年11月01日通知被上訴人系爭建物有牆壁龜裂、漏水瑕疵，並於88年09月28日以存證信函通知被上訴人於7日內依約履行保固義務，否則請求損害賠償等情，有上訴人提出之系爭買賣合約書、保固書、存證信函、現場照片等可稽（見原審卷㈠第8-26頁及相片外置），且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。又原審法院囑託台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處（下稱台灣省建築師公會）、台灣省土木技師公會鑑定，該建物91.4.2、91.11.10現況為一至四樓之牆壁、地坪、天頂均有明顯裂縫、部分有滲水痕跡等情，亦有勘驗筆錄（原審卷㈠第66-67頁）及建築師公會91年7月4日台建師宜鑑字第149號鑑定報告書、土木技師公會92年7月29日（92）省土技字第2767號安全鑑定報告書可稽。
四、上訴人主張被上訴人應就系爭建物上述龜裂、漏水等瑕疵，依契約第21條、保固書及民法第227條、第360條規定負責，爰請求被上訴人給付160萬8720元本息。被上訴人則否認之，並以上開情詞置辯。茲審酌上訴人之主張是否有理由：
㈠、上訴人主張依契約第21條、保固書請求部分：
１、系爭房屋買賣契約書第21條約定「買方對本契約建物之結構體自完工交屋日起保固五年，各項建材、設備在正常使用情況下，自交屋日起保固一年，但因龜裂不致影響住宅的安全及天災或不可歸責於乙方之事由所發生之毀損，不在此限。」。被上訴人85年12月20日出具之保固書約定「一、結構体自完工交屋日起保固5年。二、固定設備部分（如門窗、粉刷、地磚…等）自完工交屋日起保固1年」 (見原審卷㈠第12頁背面、笫20頁）。
２、查台灣省建築師公會之安全鑑定報告書內載：「１、房屋所生之龜裂情形是否為主體結構之損害？依鑑定會勘時，以經緯儀檢測T1及T1'點，假設房屋完成時各牆面為垂直狀態，會勘時傾斜值△/H為1/366。另以水準儀檢測房屋正面陽台左右端下緣，假設房屋完成時為水平，會勘時兩端點高差為
0.3公分，△/L為0.3/440=1/1466。且各樓層之結構體外觀無明顯扭曲變形沉陷情形，故鑑定房屋尚不屬於主結構體之損害。２、對主體結構之安全有無影響？因不屬於結構體之損害，故研判房屋依目前使用情形應無安全虞慮」（見該鑑定報告第4頁）。台灣省土木技師公會之安全鑑定報告書載：「㈠本鑑定報告經兩次（即91年11月9日及92年6月21日）水準及傾斜測量，依前後間隔7個月期間之安測結果研判，其中水準測量結果，在合理誤差範圍內，未顯示有明顯之沉陷現象，傾斜度亦在允許範圍內。經觀察建築物主結構體之樑柱，未發現有明顯有害之裂縫，研判該傾斜度未造成主體結構受損，故主體結構目前應無安全虞慮，以目前建築物情況，如在正常情形使用下應無安全虞慮，…。㈡經檢視1至4樓之牆壁、地坪及天頂等均有明顯裂縫，樑也有少許裂縫，因裂縫大多發生於非結構性構材，僅少數發生於結構性構材，故研判對結構體受損不嚴重，以目前建築物結構體受損情況，在正常情況使用下應無安全虞慮。」（見該鑑定報告第3頁）。
３、是依台灣省建築師公會鑑定結果認系爭建物之龜裂非屬主體結構損害且無安全之虞，依台灣省土木技師公會鑑定結果亦認不影響住宅之安全，則系爭建物之龜裂即不在上開保固條款約定之保固範圍內。
４、至系爭部分龜裂使磁磚等建材破損，依上開保固條款約定，應仍有一年之保固期間。惟查系爭建物磁磚之破損，是否在交屋後一年內發生，上訴人並未舉證證明；且縱認在保固期間內發生，惟按保固責任之內容依一般社會通念，係指將物之瑕疵修補完好或恢復其應有之效用而言，上訴人拒絕被上訴人修補（參見原審卷㈠第183頁），亦難認符合保固之意函，被上訴人並無賠償金錢之義務。
５、從而，上訴人依系爭買賣契約第21條及保固書約定，請求被上訴人給付為無理由，應予駁回。
㈡、上訴人主張依民法第227條請求部分：
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應就債務人有給付不完全之事實舉證（最高法院九十年台上字第一一六號裁判意旨參照）。
２、上訴人主張系爭建物牆、樑、柱均有嚴重裂縫產生，且有多處漏水，系爭建物不僅有未符合通常效用之情事，且上述瑕疵影響系爭建物之交易價值也屬明顯易見，被上訴人顯然未依債務之本旨為給付云云。
①、台灣省建築師公會94年6月21日94台建師宜鑑字第093號函稱
：「一般房屋龜裂原因有可能在混凝土施工中或因使用環境或結構外如地震所造成，原因複雜。…尚不能比對研判房屋龜裂原因是否建商施工不當所造成，…」；臺灣省土木技師公會94年4月12日 (94)省土技字第1676號函謂：「二、㈠、經研判該建築物龜裂原因可能是施工因素，但亦可能是地震原因所造成；…㈡、一般建築物如依設計圖規範施工，未有地震發生前，應不致有如鑑定標的物之龜裂情況。」（參見原審卷㈡第304、306頁。）
②、查上訴人自陳系爭建物係85年12月28日交屋，在86年8月以
後發生龜裂瑕疵，於86年11月01日通知被上訴人，並於88年09月28日以存證信函通知被上訴人，已如上述。而宜蘭地區於88年9月21日發生規模7.3，震度5之地震，有地震測報資料可稽（見原審卷㈡第328頁），本件鑑定人台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會係分別於91年4月2日、91年11月10日、92年6月21日現場會勘，均已於88年9月21日地震之後，而上訴人係於88年9月28日以存證信函通知被上訴人負保固責任，參酌上訴人於86年11月1日口頭通知被上訴人後，直至88年9月28日始以存證信函催告被上訴人負保固責任之情，堪認上訴人所稱86年8月間發生龜裂一事，其情形並非如鑑定人91.4.2所見情形，上訴人亦未舉證證明86年8月間龜裂係可歸責於被上訴人，其主張被上訴人應負民法第227條之責，即難認有理由。
３、上訴人復謂系爭建物之耐震結構設計及筏式基礎設計均不符合內政部頒布之建築技術規則之相關規定，被上訴人顯有不完全給付，並以「李武駿結構土木技師報告」為據（見本院卷第111、112、148頁）。
①、查系爭建物工程相關設計圖說（含結構設計）經建築主管機
關宜蘭縣政府建設局審核通過，發給84.09.19建局管字第5610-21號建造執照，有宜蘭縣政府94年11月8日府建管字第0940140307號函檢附之建造執照案乙宗可稽，且於建築完成後經發給使用執照（概若未發未發給使用執照，無從接水、電，亦無從辦理交屋）。
②、台灣省土木技師公會鑑定報告安全鑑定結果為：「⑴依混凝
土鑽心抗壓試驗結果，其混凝土強度符合被告所提供之規定抗壓強度。⑵依鋼筋非破壞檢驗及破壞檢驗結果，鋼筋排列間距及鋼筋直徑與被告所提供之竣工圖規定相符。⑶水準測量及傾斜測量：經分別於91年11月9日及92年6月21日兩次施行水準測量及水平測量，經測量結果研判目前狀況未發現有明顯之不均勻沉陷現象，傾斜角變化量亦在安全範圍內。
⑷經檢視被告提出施工時建築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告單，其新拌混凝土氯離子含量檢測符合規定。⑸經檢視被告提出施工時鋼筋無輻射污染證明書符合規定。⑹經檢視被告提出施工時預拌混凝土品質保證書符合規定。⑺經檢視被告提出施工時鋼筋品質保證書符合規定。⑻被告提出由楊介文建築師事務所所出具之按圖施工切結書。」。
③、是上訴人謂系爭房屋之結構設計及筏式基礎設計均存有瑕疵，不符建築技術規則相關規定云云，即非可採。
④、上訴人提出之所謂「李武駿結構土木技師報告」，乃私文書
，被上訴人否認其真正。況依其內容略謂「有關標的物之安全疑慮如下：…⒋工程慣例：構造物應依據實際重量計算，一般約為1.1t/m2-1.3t/m2，依據本標的物之樓層數為四樓及局部三樓之建築物，其靜態載重常態（不考慮地震時）其總靜載重約為3.6t/m2-4.8t/m2，再加上依據『建築技術規則建築構造編』所規定之活載重，研判基礎承載力明顯不足，永久性安全堪慮。⒌結構計算書：依據縣政府提供之結構計算書與標的物不符，研判應為隔壁建物之計算書。但由相關數據知基礎作用力 (a)靜態載重為4.96 t/m2；(b)活載重為0.90t/m2，均大於土壤容許承載力Qa=1.2-2.5t/m2。⒍綜上所述研判本標的物承載力明顯不足，恐影響建築物永久之安全」（見本院卷第113-114頁）。
依上所述，該報告將宜蘭縣政府檢附之本件建造執照案卷內相關結構計算數逕指為「隔壁建物之計算書」，是該報告顯未審核全部建築圖說，徒憑上訴人提供之部分資料所為結論，自非可採。
㈢、上訴人主張依民法第360條請求部分：
１、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第354條第1項、第359條、第360條分別定有明文。
２、上訴人主張系爭房屋預定買賣契約書之附件㈠「建材設備說明」第一條結構體載明：「本社區全部結構，經名結構技師以電腦精密計算，基礎採用大樓式筏式基礎，全區五樓基礎結構設計，基礎、樑、柱、外牆、分戶隔戶隔間，均採用鋼筋混凝土結構，四周外牆採用15公分厚鋼筋混凝土牆，『安全不漏水』無論防火、防颱、耐震均符合內政部頒佈之『建築技術規則』」，被上訴人對系爭混凝土結構體之耐震程度，已為品質保證，然查系爭建物在九二一大地震前，即有龜裂漏水現象之發生，被上訴人顯未給付符合其所保證之品質之標的給上訴人云云（參見本院卷第153頁）。
①、查系爭買賣契約「建材設備說明」固謂系爭社區結構耐震符
合內政部頒布之建築技築技術規則。又系爭房屋所屬地區乃為內政部頒「建築技術規則」所稱「中震地區」有建築技術規則節本一紙可稽（參見本院卷第28頁）。又依內政部營建署54年1月5日營署建管字第0940063938號函說明「二、㈠建築技術規則並未明定建築物之設計地表加速度，至本案有關83年間之建築技術規則建築構造編第43條第3項之規定，中震區之建築結構應能抵禦地震的地表加速度約為250cm/sec2，相當於交通部中央氣象局地震震度分級表列5級震度範圍之上限。」。另依內政部營建署95年03月13日營署建管字第0950010312號函說明：「三、參照現行建築物耐震設計規範及解說第1. 2節，耐震設計之基本原則：『係使建築物結構體在中小度地震時保持在彈性限度內，設計地震時容許產生塑性變形。但韌性需求不得超過容許韌性容量，最大考量地震時則使用之韌性可以達規定之韌性容量。』故建築物承受設計地震力時，容許建築物在一些特定位置如樑之端部產生塑鉸，藉以消粍地震能量，並降低建築物所受之地震反應，乃對付地震的經濟做法。但於此地震水準下建築物不得產生嚴重損壞（崩塌），以避免造成嚴重的人命及財產損失。四、據此…㈡依據說明三所述耐震設計之基本原則，當建築物承受設計地震力時（…），既已容許建築物產生塑鉸，即建築物之結構系統允許發生部分損壞（但不得崩塌），則因地震力作用造成結構系統之變形，而引致附屬於建築物之結構物部分構體如非承重牆等之破壞，自不可避免。㈢至貴院來函說明二 (3）（即依建造執照案附資料：建築物以：「M2=.75x （1.4D+1.7L+1.87E）及M3=.9D+1.43E」之載重組合），尚與當時建築技術規則建築構造編第6章「混凝土構造」第5節「強度設計」第413條1項第2款及第3款規定相符」（見本院卷第57、86、88-89頁）。
②、系爭建物坐落地區於88年9月21日發生震度5之地震，而本件
鑑定人建築師公會、土木技師公會係分別於91年4月2日、91年11月10日、92年6月21日現場會勘，建築師公會鑑定結果認系爭建物之龜裂非屬主體結構損害且無安全之虞；台灣省土木技師公會鑑定結果亦認不影響住宅之安全，已如上述，則堪認系爭建物結構體耐震符合內政部頒布之建築技術規則。
③、上訴人謂系爭建造執照案載雖系爭建物結構設計「M2=.75x
（1.4D+1.7L+1.87E）及M3=.9D+1.43E」，惟該建造執照案卷內並無上述結構設計之計算式，則結構設計是否符合規定，顯非無疑云云（參見本院卷第111頁）。
查被上訴人系爭結構設計業經主管機關審核合格，發給建造執照，已如上述，上訴人以建造執照案卷內無計算式認其未符規定，自不足採。
３、從而，上訴人主張依民法第360條請求亦無理由，不應准許。
四、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人於原審主張依契約及民法第227條規定請求被上訴人給付110萬8720元及遲延利息為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院擴張聲明及追加依民法第360條規定請求，亦無理由，應併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。本件原審已依上訴人聲請送請建築師公會、土木技師公會鑑定，均認系爭建物之龜裂非屬主體結構損害且無安全之虞，亦不影響住宅之安全，已如上述。上訴人於本院再聲請將系爭房屋之結構設計及筏式基礎設計是否存有瑕疵，送請台灣省結構工程技師公會鑑定，核無必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。