臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第761號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 蕭伍榮律師被 上訴人即 上訴人 乙 ○訴訟代理人 廖信憲律師複 代理人 商桓朧律師被上訴人即視同上訴人 丙○○上列當事人間因確認債權存在事件，上訴人對於中華民國94年6月22日台灣基隆地方法院93年度訴字第550號第一審判決各自提起上訴，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，及命甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
確認丙○○對於乙○有新台幣壹佰貳拾柒萬元之債權存在。
乙○、丙○○上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命甲○○負擔部分，及第二審訴訟費用由乙○、丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的之法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告者，即非適格之當事人。準此，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力及於另一當事人。本件上訴人即被上訴人甲○○起訴請求確認原審共同被告丙○○對於被上訴人即上訴人乙○有新台幣（下同）1,500,000元之債權存在。該訴訟標的對丙○○與乙○必須一同被訴，當事人始為適格，已如前所述，則乙○於第一審判決後提起上訴，丙○○雖未據聲明不服，依上開說明，仍應認亦已提起上訴。
二、丙○○經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、甲○○起訴主張：其執有原法院民國（下同）89年10月5日基院政民執實3973字第30134號債權憑證，其上載有債務人即丙○○應給付債權人即甲○○1,000,000元及法定遲延利息，迄今全未受償。又乙○與丙○○二人於87年5月29日訂有「覺書」（下稱系爭覺書），載乙○、丙○○共同投資嘉義縣○○鄉○○○段884之1地號土地（下稱系爭土地），丙○○之股份經估價為2,230,000元，而乙○與丙○○二人協議：乙○須依「覺書」第2、3點償還丙○○之銀行借款1,800,000元及私人借貸200,000元後，將餘款230,000元交還丙○○；丙○○則願將土地所有權讓與乙○。惟乙○將土地登記在兒子游文福名下，卻未履約給付金錢，故丙○○對於乙○應有上開2,230,000元之債權。甲○○先以前開執行名義所載債權1,000,000元中之500,000元，就丙○○對於乙○之2,230,000元債權中之500,000元向原法院聲請強制執行，原法院囑託台灣嘉義地方法院執行，該法院乃核發93年度執助字第296號執行命令，乙○提出聲明異議，否認丙○○對其有債權存在，甲○○爰依強制執行法第120條之規定，提起本件確認之訴；嗣後甲○○並向執行法院聲請追加執行金額1,000,000元及自87年6月29日起至清償日止按年息5%計算之利息及執行費用。爰於本件訴訟中，再主張丙○○就本金連同自87年6月29日起，按年息5%計算之利息及執行費，合計已有1,350,000元未清償，乃擴張訴之聲明為請求確認丙○○對乙○有1,500,000元之債權存在等情。原審判命確認丙○○對乙○有230,000元之債權存在，並駁回甲○○其餘之請求。兩造均對其敗訴部分不服，提起上訴。甲○○並於本院聲明：㈠原判決不利於甲○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，請求確認丙○○對乙○有1,270,000元之債權存在。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由乙○、丙○○負擔。至於對乙○、丙○○之上訴，則聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由乙○、丙○○負擔。
二、乙○則以：否認其與丙○○間有任何債權債務關係存在，亦否認甲○○所提出之「覺書」為真正，甲○○對於乙○、丙○○二人陳稱無債權債務關係存在乙節，並未舉證以實其說等語，資為抗辯，嗣於本院由訴訟代理人改稱：對覺書的真正不爭執，但覺書已解除，從土地登記謄本可證明乙○已將土地移轉給丙○○指示的第三人丁○○（見本院卷第31、32頁）云云，並為上訴聲明：㈠原判決不利於乙○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由甲○○負擔；另對於甲○○之上訴，則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由甲○○負擔。
三、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟其於原審曾主張：乙○在多年前即已依覺書約定履行完畢，該覺書之正本亦已散失，是丙○○與乙○間已無任何債權債務關係存在等語，資為抗辯，但於本院未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、兩造不爭之事實：㈠甲○○對於丙○○有1,000,000元及自87年6月29日起至清償日止，按年息5%計算利息之金錢本息債權。
㈡乙○與丙○○間「87年5月29日覺書」係真正，不爭執。㈢乙○與丙○○共同投資購買「嘉義縣○○鄉○○○段884之1地號土地。
五、兩造爭執要旨：㈠本件丙○○與乙○間是否確有簽立系爭覺書？㈡系爭覺書是否已經丙○○及乙○合意解除？㈢系爭覺書之內容是否表示乙○承擔丙○○欠台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商銀）之債務？㈣乙○是否仍欠丙○○1,800,000元債務（僅代償銀行貸款而未履行部分）？茲分述之：
㈠本件丙○○與乙○間確有簽立覺書：
⒈依「覺書」所載之立同意書人之一即丙○○於94年1月6
日向原法院提出之答辯狀曾表示：「本件被告丙○○與被告乙○於八十七年五月二十九日所立覺書，被告乙○依覺書所載之：『償還被告丙○○之銀行借款一百八十萬元及私人借貸二十萬元後將餘款二十三萬元交還予被告丙○○』約定義務，被告乙○於多年前即已依覺書約定履行完畢，‧‧」等語；又丙○○於原審94年4月6日言詞辯論期日時亦表示：「‧‧（問覺書正本是否在你那裡？）覺書原本在我那裡，後來是被偷走，不見了。‧‧（問為何會寫覺書？）時間太久了，我忘記了。」等語。丙○○既已在答辯狀內自承確有與乙○簽訂覺書乙情，僅辯稱乙○業已依約清償上開款項云云，可徵丙○○在原審法院審理時對上開有關覺書之真正為不知或不記憶之陳述，應純屬避重迴避之詞。
⒉又丙○○之子即證人黃裕益於原審94年5月25日到庭證
稱：「（問是否有在87年5月29日擔任覺書之見證人？）覺書上見證人簽名部分是我自己簽名的，被告丙○○簽名是我媽媽（即被告丙○○）當場簽的，被告乙○簽名部分是乙○拿來覺書時就已經簽好了。」等語，益徵覺書應屬丙○○與乙○二人所簽立無訛。
⒊參之乙○於系爭覺書上之簽名字跡（見原審卷第74頁背
面）與88年2月5日乙○具狀向臺灣嘉義地方法院聲明優先承買時所為之簽名字跡（見同前卷第99頁），經肉眼辨識其字跡特徵，兩者運筆書寫方式皆相同，應係同一人所為。
⒋綜上，系爭覺書係丙○○與乙○二人所書立乙情，應堪認定。
㈡系爭覺書是否已經丙○○、乙○合意解除：
⒈乙○辯稱伊與丙○○間系爭覺書已合意解除廢止，系爭
覺書所賦予乙○之權利義務均不存在云云，但查丙○○於原審供稱：「乙○已經將錢還給我了，事情已經久了，我不會講，我沒有辦法提出收據證明乙○已經把錢還給我了」等語。依丙○○所為供詞，系爭覺書乙○已經部分履行，並未表明已合意解除系爭覺書，本院審理中丙○○並未到庭，僅乙○單方面供述系爭覺書已合意解除，但並未能舉證以實其說，其於二審所為前述之抗辯，乃係本件上訴後，自行編撰者，並不足採信。
⒉至於訴外人游文福與丁○○間移轉系爭土地應有部分四
分之一移轉原因依原審所附土地登記簿謄本載為「買賣」，已難見與乙○及丙○○有何關係。至丁○○之證言，非但與書面證據不符，亦與經驗法則有違（按公契上所載買賣價金為943,312元，市價當必更高；倘丙○○果有積欠丁○○70萬元之情事，以設定第一順位抵押權即可，當無必要將市價高達百萬元之上之土地移轉與丁○○。），不足為憑。退而言之，如其二人無買賣之情事者，當屬訴外人游文福是否訴請塗銷所有權移轉登記問題，亦難以上述二人所為系爭土地四分之一之移轉登記遽而推論係依丙○○之指示所為。換言之，就上述情形縱屬乙○主張係伊將系爭土地四分之一移轉登記與丙○○指定之第三人丁○○。然與丙○○於原審陳述情節不符，復有上述不合經驗法則情事，又無其他積極具體證據以實其說，自亦無從證明系爭覺書已解除。
⒊綜之，乙○抗辯系爭覺書已合意解除云云，並非可採。
㈢系爭覺書並非乙○承擔丙○○所欠台北國際商銀1,800,000元債務：
按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」民法第301條定有明文。查本件系爭覺書為丙○○與乙○二人所簽立，有無經丙○○之債權人台北國際商銀之承認，乙○及丙○○均未能舉證證明台北國際商銀承認乙○承擔丙○○債務之情事，則與前述法條之規定已有不合。再者，台北國際商銀因丙○○積欠其前開債務，乃聲請拍賣丙○○所有之不動產受分配1,576,651元，為兩造所不爭，苟台北國際商銀承認乙○承擔丙○○之債務，何以竟將執行名義執行原債務人丙○○之財產？是以系爭覺書僅係丙○○與乙○約定如何代為清償債務之方法而已，並非債務之承擔，應可認定。
㈣乙○仍欠丙○○1,800,000元（就丙○○向台北國際商銀
貸款部分），本件可確認丙○○對乙○有1,500,000元債權（扣除原審已確認之23萬元外，尚應確認1,270,000元）：
查依覺書第二條約定：「丙○○向台北區中小企銀（即台北國際商銀）借款1,800,000元，．．．的債務即日起由乙○償還。」云云，乙○與丙○○間簽立之覺書，並未解除，其效力依然存在，前開乙○應代償台北國際商銀之1,800,000並未履行，則乙○仍欠丙○○1,800,000元（按乙○本應代償1,800,000元而未代償，故乙○仍欠丙○○此開金額。又乙○辯稱甲○○對丙○○之債權本息計至95年2月21日止，共計1,382,317元而至甲○○請求確認之金額連同一審部分共150萬元，顯逾上開金額，其超出之部分11,683元欠缺權利保護要件云云，然查本件甲○○係依強制執行法第115條之規定，請求對第三人之金錢債權為執行，其請求確認之金額，並不一定與其本身之債權相等而係為能順利從第三人債權中取償，因此其確認之金額包括本金、利息、執行費及恐他人參加分配之金額等等，其將來執行所得金額，未必與其確認之金額相當，因此其超出債權之部分亦請求確認，並非欠缺權利保護要件，乙○上開抗辯不足採。則丙○○之債權人甲○○，請求確認丙○○對乙○有1,500,000元之債權存在，即應准許，原審判准確認23萬元，而駁回甲○○其他之請求，兩造分別對其不利部分聲明上訴。查原審判決之23萬元，乙○聲明上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，丙○○雖未上訴，因視為上訴人，而須合一確定，其上訴並無理由，應予駁回上訴。另甲○○上訴論旨，指摘原判決駁回其請求駁回其請求部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件甲○○上訴為有理由，丙○○、乙○上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
書記官 方素珍