臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第790號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鍾毓理律師被 上訴人 甲○○（原名林宗銘）訴訟代理人 侯傑中律師上列當事人間因塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國94年8月16日台灣板橋地方法院93年度訴字第1613號判決提起上訴，經本院於94年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於代第三人洪啟榮清償其向彰化銀行基隆分行之所有借款後，於前往地政事務所辦理原判決附表所示房地（下稱系爭房地）之抵押權塗銷時，赫然發現竟有於民國（下同）85年11月27日設定予被上訴人，債務人為洪啟榮，金額新台幣（下同）200萬元之一般抵押權。經上訴人向洪啟榮查證，始知係被上訴人介紹之代書 (即簡正義) ，於利用設定予彰化銀行基隆分行之抵押權時所為，惟被上訴人之抵押權既為一般抵押權，但未附上任何債權憑證，亦無三方或雙方之協議或契約，被上訴人如何證明該200萬元之債權在設定登記前即已存在？又被上訴人如無菸酒批發業務，如何能銷售菸酒給洪啟榮之公司？且原審證人都指證被上訴人出貨菸酒之公司為公元號洋酒有限公司，但該公司核准設立日期為86年3月7日，因此在85年11月26日前，被上訴人稱洪啟榮積欠酒類貨款達200萬元之說法，即為謊言。另被上訴人迄未提出任何相關出貨單據、發票、對帳單以資證明與洪啟榮或洪啟榮之公司於本抵押設定前確實有交易，且原審證人稱所有單據都被大水沖掉了，則被上訴人所提出之92年底到93年初的三張支票不能令人無疑。因而上訴人認被上訴人對洪啟榮之債權並不存在，乃請求判決確認並塗銷該筆抵押權之設定等情。原審判決確認被上訴人就上訴人所有之系爭房地於85年12月4日登記以台北縣中和地政事務所85年北中地登字第065144號收件所設定之抵押權所擔保之債權於超過50萬元部分不存在，並命被上訴人應將前項所示之抵押權於權利價值超過50萬元部分塗銷，另駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。上訴人則就其敗訴部分，提起上訴，並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有之系爭房地於85年12月4日登記以台北縣中和地政事務所85 年北中地登字第065144號收件所設定之抵押權所擔保之50萬元債權不存在。㈢被上訴人應將前項所示之抵押權登記塗銷。
㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：第三人洪啟榮於85年間因從事酒類經銷生意，而向被上訴人購買各種酒類，截至85年11月26日止，已累積欠款達200萬元，因而被上訴人乃要求洪啟榮欲再進貨，須先就之前所積欠之款項提供擔保予被上訴人，因此才會有系爭抵押權之設定，而在設定抵押權後，洪啟榮繼續向被上訴人進貨、欠款、還款，直至89年尚欠70萬1,000元，洪啟榮乃簽發本票與被上訴人，嗣後又陸續清償欠款，僅剩50萬元未清償，洪啟榮又再簽發支票，惟均未獲付款，因此被上訴人才主張在50萬元之範圍內拍賣抵押物等語，資為抗辯，並於本院聲明㈠上訴駁回，㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院於94年11月8日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）：
㈠上訴人有無授權訴外人簡正義將系爭不動產設定抵押前登
記予被上訴人？㈡洪啟榮於抵押權登記前有無積欠被上訴人貨款200萬元？㈢洪啟榮與被上訴人間有無以將來可發生之債權為被擔保債
權之約定？㈣縱然洪啟榮有積欠200萬元貨款，是否已清償完畢？茲就上述爭點分述如下：
㈠上訴人有授權訴外人簡正義設定系爭抵押權：
上訴人主張洪啟榮是上訴人之子，設定時上訴人確實不知情，上訴人只知設定給彰化銀行，但不知有本件之設定，章與簽名均係上訴人所為，因當時代書要一式兩份，為怕寫錯以後不再來用印，其預簽係為彰化銀行之設定而非本件之設定，其未同意本件抵押權設定云云，然查，上訴人上開指述為被上訴人所否認，系爭抵押權設定過程上訴人有簽名並蓋章，並提出印鑑證明，上訴人簽名時被上訴人及洪啟榮均同時簽名於抵押權設定契約書上，有該契約書附卷可稽（見原審卷第9-10頁），上訴人所述情節，並未能舉證以實其說，且觀諸上訴人於原審固主張印章遭代書即簡正義盜用云云，因未能舉證，致為原審所不採後復為前開主張自非可採。
㈡訴外人洪啟榮於抵押權登記前曾積欠被上訴人200萬元，
洪啟榮雖經原審傳訊，惟因行踪不明，被列為失踪人口，致未能出庭等情，有上訴人提出之查尋人口案件登記表在卷可考（見原審卷第28、29頁），查第三人洪啟榮前曾向被上訴人購買酒類交易之事實，且洪啟榮曾計畫以房屋借錢當作公司資金，因會稀釋其股份，證人鄭複菖並因而86年2 月間退夥，且因公司虧損，其退夥之時尚須分擔一部分虧損等情，業據證人鄭複菖於原審到庭陳述屬實（見原審94年3月8日言詞辯論筆錄，卷第70頁以下），則被上訴人所稱第三人洪啟榮與被上訴人之間確有酒類交易之事實，堪信為真。又查，第三人洪啟榮積欠被上訴人酒類買賣價金之事實，亦經證人謝文庭、林素菁到庭陳述屬實，且於85年間洪啟榮之欠款大約在一、二百萬元左右（見原審卷第86頁、98頁），則被上訴人抗辯洪啟榮確有積欠被上訴人酒類貨款之事實自堪採信。又洪啟榮以自己名義簽發本票，用以清償其向被上訴人購買酒類之價金，則洪啟榮雖係與他人合夥經營酒類生意，但以自己之名義簽發本票清償買賣價金交付被上訴人，亦屬事理之常而堪採信。
㈢訴外人洪啟榮與被上訴人間並非以將來可能發生之債權為被擔保債權之約定：
上訴人主張系爭不動產為被上訴人所設定之抵押權為一般抵押權，應先有受擔保之債權存在方能認為有效，但為被上訴人所否認。經查，於85年間，洪啟榮已經積欠被上訴人約一、二百萬元之貨款，已如前述，則被上訴人主張於設定抵押權之時，已有受擔保債權存在之事實應屬可採。至於，被上訴人所執以聲請強制執行之本票之發票日期固係於89年間，然如被上訴人所稱洪啟榮係陸續清償，最後還簽發面額共50萬元之支票三紙交付被上訴人，並參照該三紙支票之票載發票日分別為92年12月31日、93年1月31日、93年2月28日，而一般用以清償債務而簽發交付債權人之票據，其票據之發票日並非債權實際發生日期，而係債權發生後，雙方約定之清償日期，而以票據之兌現日期作為債權清償日期而已，是以上訴人執被上訴人所提出之票據上所載發票日而爭執債權發生時間，並非可採。則被上訴人抗辯稱其現在對於債務人洪啟榮所有之債權乃屬系爭不動產所設定之抵押權擔保範圍內一節，自堪採信。
㈣訴外人洪啟榮積欠之200萬元之貨款，目前尚欠50萬元：
訴外人洪啟榮積欠被上訴人貨款之事實業經證人謝文庭、林素菁等證人證述在卷，已如前述，被上訴人亦自承洪啟榮尚欠其50萬元貨款尚未清償，上訴人如主張訴外人洪啟榮已清償全部之債務，上訴人應就此有利於己之事實負舉證責任，茲上訴人並未能就此部分舉證以實其說，則訴外人洪啟榮仍欠被上訴人50萬元之貨款，堪以認定。
四、綜上所述，被上訴人對於訴外人洪啟榮之債權額為50萬元。則原審判決確認系爭不動產所擔保之債權超過50萬元部分不存在，換言之，於50萬元範圍內之系爭抵押權仍然存在。另塗銷超過50萬元部分之抵押權，均核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
民事第15庭審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
書記官 方素珍