臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第813號上 訴 人 張國禎即張國禎建築師事務所訴訟代理人 戴文進律師被上訴人 桃園縣立迴龍國民中小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 周春櫻律師上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國94年7月12日臺灣桃園地方法院93年度訴字第855號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審請求判命被上訴人應給付其新台幣（下同）100萬元及其中95萬元自民國92年9月2日起算，其餘5萬元自起訴狀繕本送達之翌日起算，均至清償日止按年息5%計算之利息。原審僅判命被上訴人應給付42萬7500元及自93年7月8日起至清償日止之法定遲延利息，其餘則駁回上訴人之請求。上訴人就其所受不利判決部分上訴，嗣於本院審理中減縮請求為被上訴人應再給付其57萬2500元及自93年7月8日起至清償日止之法定遲延利息，利息部分核係應受判決事項之減縮，合先說明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國84年12月10日委託伊設計監造「桃園縣龜山鄉迴龍國民小學新建校舍工程」（下稱新建校舍工程），並訂有新建校舍工程設計監造契約，嗣被上訴人因遺失承造人已檢送之鋼筋無輻射証明，致無法領得新建校舍工程使用執照，乃另委託伊代覓檢測人員，重新檢測鋼筋，並應允負擔代墊費用，伊因而代為支出新台幣（下同）5萬元之檢測費用，詎嗣後被上訴人竟拒不給付，爰依委任關係請求被上訴人償還。縱認此費用不屬於委任之範圍，依民法第176條第1項無因管理及民法第179條不當得利之規定，伊亦得請求被上訴人返還。又前揭新建校舍工程基地雖屬山坡地保育利用條例所定之山坡地，但於84年12月10日訂約時，該山坡地尚未經政府公告納入水土保持法所規定之山坡地，並無庸由水土保持技師簽證監造，於85年3月間經政府公告納入為水土保持法所規定之山坡地後，始需由水土保持技師簽證監造，而此顯不包含於兩造84年12月10日所訂之契約內，故被上訴人於89年2月間再就「迴龍國小新建校舍工程水土保持計劃」（下稱系爭水保計劃）委託伊為監造事宜，委任費用為95萬元，並訂有系爭水保監造契約，伊已依約完成工作，惟被上訴人卻拒絕給付上開費用，此部分爰依兩造之水保監造契約及民法第547條之規定請求。爰請求判命被上訴人給付100萬元及其中95萬元自民國92年9月2日起至清償日止按法定利率計算之利息，其餘5萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決等語（原審僅判命被上訴人應給付42萬7500元及自93年7月8日起至清償日止之法定遲延利息，其餘則駁回上訴人之請求。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服。）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人57萬2500元及自93年7月8日起至清償日止之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：依新建校舍工程設計監造契約第3條、第5條第3項之約定，伊因變更設計追加之工程而應給付上訴人之設計監造費，仍係依變更設計後之總工程費2.85%計算，而變更設計後追加之工程內容即為系爭水保計劃，上訴人再行請求給付系爭水保計劃之監造費用95萬元，係屬重複請領。
另本件建築基地之學校用地係「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱山坡地，依訂約時建築法97條之1及山坡地開發建築管理辦法第7條規定、新建校舍工程設計監造契約第2條第15款之約定，上訴人本即應檢附水土保持計劃書。縱上訴人因未具水保計劃簽證資格尚須與訴外人童秉紳另訂合約，依建築師法第19條規定，亦應由上訴人所領得之變更設計監造費支付予訴外人童秉紳。另系爭水保監造契約之議價紀錄表上「決標過程」欄特別明載依評選計費辦法第25條辦理新增項目議價等語，則該標價95萬元所含簽證費與監造費之百分比自應依評選計費辦法所定比例，始符法令規定及雙方議價開標時之真意，亦即其中監造費所占比例應為45%，即42萬7千5百元，是縱認上訴人得請求系爭水保計劃之監造費用，亦僅得請求此金額。至上訴人所稱之檢測費用5萬元，依新建校舍工程設計監造契約第2條第2項第4款所定，應由承造人即訴外人台亞公司負擔，且依契約第2條第1項第8款約定，協助營造廠商請領使用執照為上訴人應負之契約義務，上訴人亦無不當得利或無因管理之請求權等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於84年12月簽定迴龍國民中小學校舍工程委託設計監造契約書。
㈡兩造於89年2月訂定水土保持計劃監造契約書，約定服務費用新台幣95萬元整。
㈢本件因新增水土保持計劃項目而辦理變更設計，並據以追加預算4,325萬元。
㈣工程變更設計部分，被上訴人與承包商台亞營造有限公司訂有「變更工程設計議定書」。
㈤系爭工程業於92年8月驗收取得使用執照。
五、兩造爭執事項：㈠水土保持計劃之規劃設計，是否為上訴人原契約義務？亦即兩造於84年12月間訂約時，系爭工程基地依法令規定，是否應提出水土保持計劃？㈡兩造89年2月22日水土保持監造契約書，約定服務費用95萬元，其中有無重複給付部分？若有，重複給付之金額若干？㈢就輻射鋼筋檢測費用5萬元之部分，被上訴人有無委託上訴人辦理代墊工程款予施工廠商？茲分述之：
㈠水土保持計劃之規劃設計，是否為上訴人原契約義務，即兩
造於84年12月間訂約時，系爭工程基地依法令規定，是否應提出水土保持計劃部分：
上訴人雖主張新建校舍工程設計監造契約於84年12月間簽訂時，法令並未規定應交由水保技師辦理水土保持計劃，且依新建校舍工程設計監造契約第2條第1款第5目所載內容，並未包含水土保持計劃，且同條第2款第9目亦未約明有水土保持之監造，足證系爭水保計劃之設計內容不應包含於新建校舍工程設計監造契約中云云。惟為被上訴人所否認。經查：⑴本件新建校舍工程之建築基地於68年11月21日即經行政院以
台68經字第11701號函核定，而由臺灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號公告為「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱之山坡地；且行政院於85年1月13日以台85農01335號函核定，臺灣省政府亦於85年3月6日以85府農水字第12314號公告納入「水土保持法」第3條第3款所稱之山坡地，迄今仍為山坡地之事實，有桃園縣政府94年3月17日府水保字第0940069355號函可稽（見鑑定報告第6–1頁）。
⑵84年12月兩造訂約時之山坡地開發建築管理辦法第4條「山
坡地開發建築，應向直轄市、縣 (市)主管建築機關依左列順序申請辦理：一. 申請開發許可。二. 申請雜項執照。
三. 申請建造執照。」、第7條：「申請開發許可應檢附左列文件：一. 申請書。二. 開發建築計畫書、圖。三. 水土保持計畫書。」等語。質言之，山坡地開發建築，順序上必然須申請開發許可，且申請開發許可「應」檢附水土保持計劃書。而山坡地之開發既須具備水土保持計劃，上訴人身為建築師之專業人士，就此自不能諉為不知，此觀之上訴人於本院陳稱：「兩造於84年簽訂校舍工程委託設計監造契約書時，系爭工程所在之土地雖係山坡地，但並不需要水土保持技師簽證之水土保持計劃，只要建築師作就可以。」、「84年簽約時雖有山坡地開發建築管理辦法，但當時只要由建築師申請雜項執照做水土保持簽證就可以，這點我們也做了，所以縣政府也核發建造執照。」等語（見本院卷第44、45頁），可知該基地因並未納入水土保持法之山坡地，建築師即得為申請開發許可，則當時倘行政機關要求上訴人依山坡地開發建築管理辦法之規定提出申請開發許可後再申請建造執照，則上訴人即必需為之。縱本件於申請建造執照時，行政機關並未要求檢附水土保持計劃，致未檢附，然建造執照之審核乃係行政機關行政作業上監督之要求，其內容與上訴人依契約所應負之義務究非必屬完全相同，而依上開管理辦法規定，山坡地之開發既須具備水土保持計劃，則上訴人依契約自須負此義務，以應付所須，此不因申請建造執照前是否有申請開發許可而有所不同。是上訴人以其所為者係申請建造執照而非開發許可，水土保持計劃不屬其契約範圍云云，尚無可採。
⑶況新建校舍工程原合約第2條第15款明定「其他未列舉之建
築師業務應辦事項，應依建築法……建築師法有關規定辦理」。且依建築師法第17條「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」規定，則山坡地開發建築管理辦法相關規定，自應構成契約之一部分而有拘束契約雙方之效力。
⑷綜上，水土保持計劃之規劃設計，應為上訴人原契約義務。
㈡兩造89年2月22日水土保持監造契約書，約定服務費用95萬元
，其中有無重複給付部分？若有，重複給付之金額若干？兩造確有訂立系爭水保監造契約，約定服務費用為95萬元，此為兩造所不爭，兩造爭執者厥為該95萬元中是否有部分重複給付。查：
⑴按「水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者
，應由依法登記執業之水土保持技師、相關專業技師或聘有上列專業技師之工程顧問機構規劃、設計及監造。但各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，得由該機關、機構或法人內依法取得相當類科技師證書者為之。」，92年12月17日修正前水土保持法第6條定有明文。上訴人僅為建築師，依上開規定，自不得擔任系爭水保計劃之監造工作。⑵經查：本件新建校舍工程於84年12月訂約後，於87年1月14
日因損及鄰房而為桃園縣政府勒令停工，並要求應檢討補強附設措施報府備查後方可繼續施工，被上訴人乃提出訴外人即水土保持技師童秉紳於87年7月5日製作之水土保持計劃，並經桃園縣政府於87年8月13日核備，且要求依水土保持法規定由相關技師辦理監造，嗣再依該水土保持計劃為建造執照之變更設計，該變更設計並於88年6月7日經桃園縣政府同意核備，有桃園縣政府87年1月14日、87年8月13日、88年6月7日各該函文及水土保持計劃附卷可參（見原審卷第51頁至76頁），由上之過程可知，被上訴人於87年間顯已知上訴人不能實際擔任系爭水保計劃之監造工作，而須另行委請水保技師為之，且由桃園縣政府於89年8月21日以89府教國字第166614號函知被上訴人略以：為利工程進行，讓專業技師之監造責任有所依據，本案僅水保計劃設計監造契約備查；惟該契約書第3條所訂服務費95萬元是否重複編列，請貴校查明處理後再行研議。另請本案建築師補送其與水保技師雙方契約文件及議價等資料後送本府備查等語在卷可稽（見原審卷第131頁），益足證兩造訂立系爭水保監造契約之真意，係被上訴人明知上訴人不能實際擔任系爭水保計劃之監造工作，而同意由上訴人另行委請具有專業資格之人實際從事此監造工作無誤；此觀上訴人亦與訴外人即水保技師童秉紳就此訂有設計監造契約書（見原審卷第203、204頁）及童秉紳於尚未收取監造費時，於89年11月5日係以89元大字第9081號函向上訴人表示不願繼續監造工作，而非向被上訴人表示乙節，有該函可扔考（見原審卷第132頁）自明。
⑶又「甲方（即被上訴人）應給付乙方（即上訴人）規劃設計
及監造等公費為全部發包工程實際興建結算金額（不含工程保險費、稅捐利潤、甲方工程管理費）之2.85%計算，由乙方按左列各期向甲方申請給付之…右列各期款簽付時，由甲方有關單位依規定計算並辦妥手續後核實給付乙方。議定之公費均包含【各項】專業技師之簽證費用。」、「甲方於本工程施工期間配合實際需要，認為有變更設計必要時乙方應無條件接受，其因變更設計而增減之工程費併入總工程費結算之。」，兩造訂立之新建校舍工程設計監造契約第3條、第5條第3款有明文約定。準此，被上訴人所應給付上訴人之規劃設計（含各項專業技師之簽證費用）、監造費用，均以全部發包工程實際興建結算金額之2.85 %計算，即有因變更、追加工程而增減原有之結算金額時亦同。本件上訴人所為之建造執照變更設計內容，係因新增水土保持計劃項目而變更，並追加預算等語，為上訴人所自承（見原審卷第99頁、105頁），再參以上訴人申請變更設計書內所述變更者為擋土牆、圍牆、整地、排水系統工程，與上訴人及童秉紳所訂立之契約之實體工程內容相同，有變更設計申請書及設計監造契約書可參（見原審卷第78頁、203頁），雖上訴人所為之變更設計中增加音樂教室移位及配置更動等內容，但系爭水保計劃之設計體工程與系爭水保計劃中之實體工程內容相同，此業經原審囑託鑑定人即中原大學土木系兼土木技師、結構技師林炳昌博士鑑定在卷，有其鑑定報告之理由記載在卷可稽（見鑑定報告書第3頁）。上訴人就此主張非同一工程乙節，尚無可採。而本件上訴人所為之變更設計既係因水土保持項目之增加而為，且係依童秉紳於兩造簽訂系爭水保監造契約前之87年7月5日製作之水土保持計畫而為變更設計，則該水土保持設計已移由水土保持技師童秉紳為之，然被上訴人已依兩造所訂之新建校舍工程契約之前揭變更設計而增加之工程費併入總工程費結算，而給付上訴人107萬餘元，此為兩造所不爭，再參以新建校舍工程契約書第3條第2項約定「議定之公費均包含【各項】專業技師之簽證費用。」，則被上訴人給付此部分之費用中，自含水土保持設計費用在內亦明，此部分即屬重複給付部分。
⑷上訴人主張系爭水保監造契約約定之委任費用為95萬元，其
中簽證費用為15萬元，工程期間監造費用80萬元，有上訴人提出之工程議定書中設計監造費附表可稽（見原審卷第125、126頁）。惟被上訴人否認設計費用為15萬元。查上訴人一再主張系爭水保監造契約係因水土保持而新增之監造費用，惟其又主張內含15萬元之設計簽證費用，堪見該95萬元係包含設計及監造費用，由是益見兩造訂約時係將水土保持之設計及監造費用全部含括在內。再參以兩造不爭執之系爭水保監造契約之議價紀錄中，其決標過程欄內明確記載：依評選及計費辦法第25條辦理新增項目議價等語。是已表明此次議價確係依評選及計費辦法之規定辦理，則上開95萬元之服務費，自仍應依評選及計費辦法之標準計算之。
⑸依該評選及計費辦法第17條第1項所示之附表1附註第1點前
段之規定：「本表所列服務費用標準包括規劃、設計及監造3項，其中規劃占10%、設計占45%、監造占45%。」，可知上開服務費中，規劃及設計（含簽證）費用應為55%，監造費用則為45%。且新建校舍工程之規劃設計及監造等公費，係依全部發包工程含嗣後變更追加之實際興建結算金額之2.85%計算，並包含各項專業技師之簽證費用，前已述及，則在追加之工程中，就系爭水保計劃而言，其規劃、設計及簽證費用亦均應包括在將追加之工程費用併入總工程費中所結算之2.85%中；亦即系爭水保監造契約所約定之95萬元中55%之設計規劃暨簽證費用即52萬2500元，應屬於被上訴人依追加工程費併入總工程費中所計算之服務費內之給付範圍，上訴人自不得再依系爭水保監造契約加以請求。此觀之評選及計費辦法附表1附註第2點所規定：「建築師依法律規定需交由結構、電機或冷凍空調等技師或消防設備辦理之工程所需費用，包含於本表所列設計監造服務費用內，不另給付」，將結構、電機、冷陳空調技師後加列一「等」字，顯見係屬例示規定亦可得知。至其餘45%即42萬7500元，因係實際現場之監造工作，須水保技師始克為之，故此部分尚不能認為係上訴人依新建校舍工程設計監造契約所定之義務內容，而被上訴人亦已同意上訴人得另轉委託他專業技師擔任系爭水保計劃之監造工作，業如前述，則此部分之金額，自為上訴人依系爭水保監造契約所得請求被上訴人給付。此部分經鑑定人林炳昌教授鑑定後，亦為相同之認定（見鑑定報告書第4頁結論欄）。
⑹上訴人再以被上訴人曾以「水土保持監造契約書，依水土保
持法規定應由相關技師辦理監造」為由，而函請桃園縣政府補助監造費105萬元，並經桃園縣政府同意准由87年度平地國小建築及設備–其他建築⑸貴校校舍新建工程款項下支應，顯見被上訴人確已承諾有給付義務云云。惟查：政府機關因慮及日後無款可予支付，而先函請上級機關補助，事屬多有，是尚難以被上訴人於與上訴人訂立系爭水保監造契約前之88年6月10日曾函請桃園縣政府補助水土保持監造費105萬元（見原審卷第120頁），即遽認被上訴人嗣後確有同意給付。又被上訴人前揭請求補助雖獲桃園縣政府回覆准由87年度平地國小建築及設備–其他建築⑸貴校校舍新建工程款項下支應，有桃園縣政府88年7月12日88府教國字第125222號函1紙可查（見原審卷第121頁），惟此均在兩造訂立系爭水保監造契約之前，然桃園縣政府嗣於兩造訂立系爭水保監造契約後之89年8月21日認被上訴人報核之水土保持監造費用有重複編列之情，要求被上訴人查明後研議，是自難執兩造尚未訂立系爭水保監造契約前之函文，遽認被上訴人確已承諾給付監造費用95萬元。上訴人此部分之主張，亦無可採。
㈢就輻射鋼筋檢測費用5萬元之部分，被上訴人有無委託上訴人辦理代墊工程款予施工廠商部分：
上訴人主張被上訴人為就新建校舍工程為取得桃園縣政府工務局使用執照等相關證件，因需檢附鋼筋無輻射証明，乃委由伊請他人檢測支出5萬元之檢測費用之事實，固據提出被上訴人92年7月18日92迴國中小總字第0920001835號函、及上訴人92年7月22日（92）師桃迴字第0722號函、統一發票1紙、報價單1紙在卷為證（見原審卷第20至23頁），被上訴人固不爭執函請上訴人提供鋼筋無輻射証明，惟否認允諾支付該5萬元之事實。經查：⑴被上訴人否認委請上訴人代墊該鋼筋無輻射証明費用，上訴人雖舉證人即曾任上訴人員工之邵俊傑於原審證稱：是伊幫上訴人聯絡檢測廠商，聯絡之後派人檢測並向上訴人收取費用，費用係廠商與上訴人談，原本建商說要把原來留在學校的錢扣除，直接付檢測費用，是廠商說被上訴人校長有同意等語（見原審卷第34、35頁）。依其所述並不足以證明被上訴人同意支付此筆檢測費用；且所謂「建商說把原來留在學校的錢扣除直接付檢測費用」等語，適足認建商願意支付此筆費用，僅係由尚未向被上訴人領取之費用中扣除而已，更不足證明被上訴人同意支付此筆費用之事實。⑵依新建校舍工程契約第2條第2項第4款所定：「檢驗建築材料之品質尺寸及強度是否與圖說規定相符，具需送請檢驗專業機構檢定者，檢驗時，乙方 (即上訴人)應會同甲方 (即被上訴人)及承造人現場取樣並交由專業學術機關團體檢驗；該檢驗報告是否與設計圖說規定相符，乙方應負責簽證後，送交甲方備查。其費用由承造人負擔。倘有鑑定（或簽證）不實，致偷工減料或施工品質欠佳之情事，應負相關法令規定之責任。」等語，其費用自應由承造人即台亞營造負擔，上訴人訴請被上訴人給付該項金額已屬無據。⑶況依契約第2條第1項第8款「建築工程發包前必須代向建築主管機關申請取得建造執照，工程進行中必須勘驗工程時，乙方應會同營造廠商辦理，工程完工後須協助營造廠商請領使用執照。」規定，協助營造廠商請領使用執照乃上訴人應負之契約義務，縱因被上訴人遺失廠商前已檢附之鋼筋無輻射証明，然上訴人為順利申請使用執照而支出檢測費用乃係依約處理自己事務，且會同取樣供檢驗及就檢驗報告簽證均係上訴人依契約所應負之義務，自無再另行委任上訴人自覓檢測人員且願支付費用之理。上訴人既不能證明被上訴人有委任其覓人檢測而願支付費用之事實，兩造間就此自無成立委任契約可言；又上開檢測費用依約既應由承攬工程之訴外人台亞公司負擔，且會同取樣供檢驗及就檢驗報告簽證均係上訴人依契約所應負之義務，上訴人所為委請他人檢測鋼筋之事務，即難認為係為被上訴人管理事務；再負支出檢驗費用義務者並非被上訴人，被上訴人自無受有「無庸支出此費用」之利益，從而上訴人依委任、無因管理、不當得利之規定，其得請求被上訴人返還檢測鋼筋之費用5萬元之主張，即非正當。
六、綜上所述，上訴人本於系爭水保監造契約請求被上訴人給付
42 萬7500元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國93年7月8日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當（被上訴人就此部分並未聲明不服，已確定）。逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨就此部分求予廢棄改判增加給付，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
書記官 陳啟文