臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第869號上 訴 人 丙○○(即鍾美貞)
乙○○被 上訴人 甲○○上列當事人間請求返還本票事件，上訴人丙○○、乙○○對於中華民國94年8月30日臺灣板橋地方法院94年度訴字第463號第一審判決各自提起上訴，經本院於95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由丙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○起訴主張：伊於民國92年8月5日經朋友黃金滿夫婦介紹至臺北縣板橋巿中正路326巷 6弄2號處所上訴人乙○○與被上訴人甲○○共同經營非法之「台股指數」賭博，乙○○、甲○○騙稱為合法經營，與期貨巿場連線，但期貨巿場需保證金，這裡不用，只要開立本票擔保即可，伊不查，即開立如原判決附表 (下稱附表）所示之本票交付乙○○以為擔保，經過幾次交易，伊輸了錢，始發現是賭博性質，請求退還系爭本票時，竟遭拒絕。乙○○、甲○○合夥經營之「台股指數」係非法賭博，竟欺騙伊係合法經營，其取得伊簽發之系爭本票乃無法律上之原因而受利益，致伊受損害，依法應將本票返還伊。且本件乙○○、甲○○雖係因不法之原因而取得本票，但不法之原因僅於乙○○、甲○○一方存在，伊交付本票時，並不知係因不法之原因而為給付，依民法第180條第4款但書規定，乙○○、甲○○仍應負返還之責。又乙○○、甲○○欺騙伊其經營之「台股指數」係合法的，惟須需簽發本票擔保，伊不查而交付系爭本票，伊輸錢已結清認賠，且表明不再繼續玩，依約定乙○○、甲○○即應將系爭本票返還伊，乙○○、甲○○拒絕，伊亦得依債務不履行之規定，請求返還。又甲○○在原法院93年度簡上字第165號確認本票債權不存在事件，於93年8月23日到場作證，自承其與乙○○合夥經營「台股指數」賭博，故伊雖將本票交付給乙○○，惟基於合夥人負連帶責任，伊自得依民法第 681條之規定請求乙○○、甲○○二人連帶返還系爭本票。系爭本票現在被上訴人乙○○配偶王秀卿持有中，伊曾對王秀卿提起確認本票債權不存在之訴，王秀卿辯稱系爭本票係甲○○持向其調借現款云云，然事實上王秀卿與乙○○、甲○○共同經營「台股指數」賭博，甲○○並無向王秀卿借調金錢，此參王秀卿迄未向甲○○催討即明，惟倘甲○○確已將系爭本票交付給王秀卿，乙○○、甲○○無法回復原狀，將系爭本票返還伊時，依民法第 215條規定伊得請求以金錢賠償伊之損害。爰依不當得利、債務不履行之規定，請求乙○○、甲○○應連帶將如附表所示之本票，返還與伊；如返還不能，應連帶給付伊新台幣 (下同)500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人乙○○、被上訴人甲○○則以：伊與丙○○及黃金滿夫婦，本為認識多年之同鄉好友，92年 8月間幾位同鄉好友齊聚閒聊，提及股票及指數期貨，有人慫恿有內線消息，如果參與交易，應有利可圖，伊信以為真，所以才與上手聯繫，上手即派人至乙○○家中裝設電腦及連線設備，故伊係在丙○○夫婦及黃金滿等友人之共同慫恿下參與其事，渠等事前皆知所為何事，並於事後一起下單進行期貨買賣，乙○○只是被推出擔任類似人頭之角色，鍾宜陳稱是伊經營非法台股指數期貨賭博，與事實顯然不符。因乙○○與上手接洽，故只給乙○○一個帳號下單進行交易，因此上手係以乙○○為交易對象，帳目之核對收、付，皆以乙○○為對象，皆由乙○○負責。該期貨指數交易，不用於事前繳交定額保證金，但需先開立本票為擔保，以避免下單買賣虧損後拒絕付款，產生追討之困難，是以系爭本票即是因此由丙○○開立並交付給乙○○收執。伊並非莊家，亦非指數期貨交易之經營者，但因丙○○及黃金滿等人，均係借用乙○○之帳號進行下單，因此風險變成由乙○○負擔，故系爭本票即變成丙○○與乙○○間朋友信任之擔保，如丙○○下單虧損後拒不付款，乙○○必須自行設法承擔債務，向上手負責，嗣後再向丙○○催討。嗣在下過幾次單後，伊發現所謂之內線消息，根本不靈，本身也賠了不少錢，而丙○○在虧損了50餘萬元後，也翻臉不認帳，上手催討甚急，伊亦無力代丙○○支付，甲○○才會持系爭本票向乙○○之配偶王秀卿調借500,000元以籌款結清帳目，並請上手拆卸電腦連線設備，結束一場惡夢，丙○○起訴所主張之情，與事實完全不符。且丙○○投資股票多年，對證券期貨交易不可能不知，乙○○係在住家中裝設簡陋之電腦，並非裝潢氣派、資訊設備齊全之「號子」營業聽，丙○○並非 3歲稚兒，其所參與之交易合不合法，是不是賭博，有誰能欺騙？其在交易虧損後，拒不認帳，為逃避責任，刻意扭曲事實，實不足取。系爭本票之開立交付，既係丙○○借用乙○○之帳號進行期貨交易之擔保，本屬兩造間信任關係之擔保，與該期貨交易之合法與否並無關聯，故伊持有系爭本票並非無法律上原因，伊係基於合法之原因持有。又丙○○開立並交付系爭本票時，本即知所為何事，無論其開立交付系爭本票之行為合法與否，其原因係於雙方共同存在，並非僅存於伊一方，丙○○本諸不當得利之法律關係請求返還系爭本票，於法顯然無據。再者，丙○○迄未依雙方之約定清償積欠伊之代付款項，依民法第264條第1項規定，伊自得主張同時履行抗辯，丙○○之請求，亦屬無理由。另系爭本票既經甲○○持向王秀卿調借現款500,000元 ，為王秀卿合法持有，已屬無從返還，本件伊本即無須負回復原狀之義務，又何來依民法第 215條規定以金錢賠償其之損害。況丙○○迄未就該本票支付分文票款，又何來之損害？從而，丙○○之請求均為無理由，爰請求駁回丙○○之訴及假執行之聲請等語。
三、原審判決上訴人乙○○應將如附表所示之本票，返還與上訴人即被上訴人丙○○；如返還不能，上訴人乙○○應給付上訴人丙○○500,000元，及自民國94年3月26日起至清償日止按年息%5計算之利息，而駁回上訴人丙○○其餘之請求。丙○○就原審駁回其請求甲○○連帶給付部分聲明不服，求為廢棄原判決不利於己之部分，並判決甲○○應與乙○○連帶將如附表所示之本票，返還丙○○；如返還不能，甲○○應與乙○○連帶給付丙○○500,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息%5計算之利息。乙○○就其敗訴部分，亦聲明不服，求為廢棄原判決，並判決駁回丙○○在第一審之訴。甲○○、丙○○各就對造之上訴，則聲明求為駁回上訴。
四、查丙○○主張系爭本票為其於92年8月5日所簽發，為供作參與「台股指數」下單所生債務之擔保，而交付與乙○○乙節，為乙○○所不爭執（見原審94年 8月16日言詞辯論筆錄）。又系爭本票嗣經乙○○委由甲○○持向王秀卿調借現款五十萬元，嗣後王秀卿持該本票向原法院聲請准予強制執行，經該院以93年度票字第 565號民事裁定准許強制執行，丙○○乃對王秀卿提起確認如附表所示本票債權不存在之訴，經原法院於94年2月2日以93年度簡上字第 165號民事判決確認王秀卿就如附表所示本票債權於超過500,000元，及自92年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息債權部分不存在，並經確定等情，亦經本院調閱上開93年度簡上字第165號民事卷宗查證屬實，且有民事判決之影本1份在卷可憑，堪信為真實。
五、上訴人丙○○主張上訴人乙○○與被上訴人甲○○共同經營非法之「台股指數」賭博，邀伊參與賭博，其取得伊簽發之系爭本票乃無法律上之原因而受利益，依法應返還伊交付之本票等語，乙○○及甲○○則以前詞置辯，是以本件應審究者為：(一)乙○○與甲○○有無共同經營非法之「台股指數」賭博？(二)丙○○交付乙○○系爭本票，是否因不法之原因而交付？乙○○與甲○○應否負連帶返還系爭本票或票款之義務？爰分論如下：
(一)、乙○○與甲○○有無共同經營非法之「台股指數」賭博？
查甲○○於台灣板橋地方法院確認本票債權不存在之訴（93年度板簡字第395號、93年度簡上字第165號）審理時，證稱：「該系爭本票是原告（指丙○○）開給我的，因為原告到我家玩期貨指數，原告開系爭本票給我當保證金．
．．」 (93、4、 6日言詞辯論筆錄)「我有到乙○○家玩期貨，被上訴人是在乙○○那裡玩期貨指數。」「 (七十五萬元本票你是否有經手？）我去年八月十五日之後跟乙○○拿的，因為當時我在乙○○那裡幫忙接電話，我也有玩期貨指數，我欠上手的錢，就跟乙○○拿這張七十五萬元的本票先還上手的錢」「票是乙○○收起來的，我等於跟乙○○是合夥的．．．」「那張本票應該是開給我和乙○○，當作保證金，因為我們二人是合夥關係，我們要一齊賠償給上手的 (93、8、23準備程序)，乙○○則證稱：
「 (你是否有經營期貨？）電話、電腦是郭董叫人來裝的．．．我跟甲○○對郭董負責，要跟我們玩的人，要交保證本票給我或甲○○．．．」，由上訴人乙○○及甲○○在另案之陳述，足證渠等二人確有共同經營非法之「台股指數」賭博，且係上訴人丙○○直接與乙○○、甲○○對賭，乙○○辯稱伊並非莊家，僅係人頭角色，丙○○是借用乙○○之帳號進行下單，系爭本票之開立交付，係丙○○借用乙○○之帳號進行期貨交易之擔保云云，即非可採。
(二)、丙○○交付乙○○系爭本票，是否因不法之原因而交付？
乙○○與甲○○應否負連帶返還系爭本票或票款之義務？查乙○○所營之「台股指數」下單，係由簽注者就台股指數預測其漲跌依「買多（買起）」或「賣空（買落）」選定口數下注，再依當日台股指數之漲跌定其輸贏，係具有射倖性之賭博。而賭博，為射倖性契約，無益於國家之經濟，且使風俗浮薄，為悖於公序良俗之行為，具有不法性，應屬無效。次查給付，有左列情形之一者，不得請求返還：(１)給付係履行道德上之義務者。(２)債務人於未到期之債務因清償而為給付者。(３)因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。(４)因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限，民法第 180條定有明文。查丙○○簽發系爭本票，係為供作參與「台股指數」下單所生債務之擔保，乃交付與乙○○，有如前述，且為兩造所不爭，自屬不法原因之給付，且為丙○○所明知，依前揭條文第四款之規定，丙○○不得請求返還系爭本票，丙○○雖主張本件乙○○與甲○○係不法之原因而取得本票，但不法之原因僅於渠等二人一方存在，伊交付本票時，並不知係因不法之原因而為給付，依民法第180條第4款但書之規定，渠等二人仍應負返還之責，且伊輸錢已結清認賠，並表明不再繼續玩，依約渠等應將系爭本票返還，渠等拒絕，伊得依債務不履行之規定，請求渠等連帶返還云云，惟查從事台股指數期貨交易，依法須向政府核准設立之證券商開立帳戶並繳納交易稅始為適法，丙○○與乙○○、甲○○未循合法程序從事期貨交易，私下以台股指數之漲跌定其輸贏，係屬賭博行為，丙○○從事股票買賣多年，豈有不知此項行為係屬不法行為之理，其主張伊交付本票時，並不知係不法之原因而為給付，其依民法第180條第4款但書之規定，先位聲明請求乙○○、甲○○應連帶返還系爭本票，即非正當，又乙○○、甲○○依民法第180條第4款之規定，既不負返還本票之義務，則丙○○請求如渠等不能返還本票時，應連帶給付五十萬元及法定遲延利息，亦非正當，不應准許。又丙○○主張其因參與賭博而輸錢，已結清認賠，既為乙○○所否認，其就已結清之事實復未能舉證以明之，則其另依債務不履行之法律關係，主張乙○○等應將系爭本票返還，如不能返還時，應連帶給付五十萬元及法定利息云云，亦非可採
七、綜上，系爭支票既係出於不法原因所為之給付，則丙○○依民法第179條、第181條及債務不履行之法律關係，請求乙○○、甲○○二人連帶返還系爭本票，倘返還不能，則須給付500,000元及自94年3月26日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就乙○○部分為其敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法尚有違誤，乙○○上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第一項所示。原審就甲○○部分，為丙○○敗訴之判決，核無不合，丙○○上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、結論：本件乙○○之上訴為有理由，丙○○之上訴為無理由依法判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
書記官 劉美垣