臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第926號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
林繼恆律師吳佩諭律師劉欣芳律師被 上訴 人 吉鵬旅行社有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求返還墊款等事件，上訴人對於中華民國94年9月26日臺灣臺北地方法院94年度訴字第951號第一審判決提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人華南商業銀行股份有限公司之法定代理人原為許德南，嗣於民國95年2月21日本院審理中變更為甲○○，有該公司變更登記表在卷可稽（本院卷第172至176頁），茲甲○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人前於91年8月23日向上訴人申請銷售點服務業務，並簽訂「特約商店約定書」（下稱系爭約定書），約定被上訴人為上訴人之特約商店，得接受信用卡持卡人簽帳消費，消費帳款則由上訴人先行墊付後向發卡銀行整批清算，再由發卡銀行向持卡人請款。然被上訴人於92年5月間陸續接受不明持卡人於網路以非面對面信用卡交易方式購買機票，消費數筆共計新台幣（下同）630,000元（下稱系爭交易），上訴人先行代為墊付款項之後，向發卡銀行請款，惟發卡銀行以前開信用卡之持卡人否認有系爭交易之理由拒絕付款，故依兩造間系爭約定書第23條約定及商業慣例，認本件非面對面之系爭交易風險應由被上訴人負擔，故請求被上訴人應給付上訴人629,905元及自92年12月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人629,905及自92年12月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間系爭約定書，並未禁止非面對面方式交易，被上訴人自92年5月間陸續接獲可疑之系爭交易，立即以傳真方式要求上訴人「照會」，以確認持卡人之身分，上訴人卻遲未回覆，或以收單銀行無法進行身分確認等理由拒絕上訴人照會之請求，上訴人之受僱人員更進一步向被上訴人表示，未經發卡銀行退回之照會，即可繼續交易；而兩造爭執之系爭交易均為非面對面方式，被上訴人每筆交易均經過收單銀行即上訴人提供的刷卡機取得電子授權，被上訴人已盡辨認真、偽卡之義務仍無從發現系爭交易所使用之信用卡為偽卡，況上訴人於92年5月間即接獲發卡銀行之傳真函件，然遲至92年7月間始轉知被上訴人，故本件非面對面交易發生之損失係可歸責於上訴人，而交易之風險應由上訴人負擔等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於91年8月23日簽立系爭約定書，約定被上訴人為上訴
人之特約商店，得接受信用卡持卡人簽帳消費，消費帳款則由上訴人先行墊付後，向發卡銀行整批清算，再由發卡銀行向持卡人請款。而系爭約定書第8條使用特約第6款約定：「如為網上購物之非面對面交易時，甲方（即被上訴人）同意將持卡人相關資料及購物資訊等電子訊息依乙方（即上訴人）『特約商店作業手冊』所定方式傳送，於取得發卡機構之核准或授權後完成交易」。第23條付款返還第2款約定：「持卡人對簽帳單所表示之交易有爭議，或對物品之品質、交貨、金額或提供服務之品質有爭議。」、第7條約定：「甲方應負善良管理人責任確實辨認卡片真偽，並核對持卡人簽名及注意是否異常使用卡片等情事…」。第8條第5款則另約定：「如甲方未經乙方或乙方代行授權機關或該信用卡原發卡機構之查證、授權或核准，而逕行接受上列情形之憑證卡消費時，所遭受一切帳款損害應由甲方自行負責。」。
㈡92年1月28日上訴人同意被上訴人就非面對面交易，由人工
授權改為鍵入刷卡機持卡人卡號而取得電子授權號碼方式為交易，同年92年3月6日由訴外人孫瓊華、蔡鈺堂交被上訴人以電子授權方式刷卡交易，上訴人對前開交易亦予同意，對被上訴人上開交易請款予以墊付。
㈢系爭交易共17筆，92年5月6日電子授權號碼005003獲通過，
完成第一筆交易，交易金額45,000元；92年5月8日授權號碼007960亦獲通過，交易金額45,000元。被上訴人就前開交易均事先要求上訴人照會，確認前開2次交易為真正持卡人正常交易，同時被上訴人取得授權碼後，仍等待2至3個工作天，才告知非面對面交易之持卡人（即客戶）可以取得購買之機票（完成非面對面信用卡交易之刷卡取機票整個流程）。
其他有爭執之交易經過情形均與前述類同，上訴人收到被上訴人要求照會發卡銀行之請求後，均未函覆被上訴人（兩造均陳稱92年5月13日由兩造受僱人陳小姐及鄭小姐就本件照會事以電話聯絡），同時上訴人亦無正式書面或口頭通知禁止被上訴人為此部分非面對面之交易。上開17筆交易每筆金額均為45,000元，上訴人墊款總金額為765,000元（45,000×17＝765,000），上訴人於92年7月24日扣除墊付之180,000元，同年7月25日又墊付45,000元，同年8月28日自被上訴人存款帳戶扣除95元，故被上訴人應返還之代墊款為629,905元（765,000－180,000－95＋45,000＝629,905）。
㈣系爭交易所載發卡銀行（外國銀行）於92年5月19日傳真真
正持卡人0000000000000000 Susan J Davies and Robert JDavies「申述未交易聲明書」。92年5月21日發卡銀行另傳真持卡人0000000000000000 Kerry L Sofield「申述未交易聲明書」與上訴人，惟上訴人於92年7月23日始傳真予被上訴人。92年5月27日持卡人Kerry L Sofield簽回未交易聲明書，上訴人於92年8月22日始傳真予被上訴人。
㈤92年6月3日被上訴人函上訴人表示，同年5月初接受國外持
卡人委託代購國際機票，上訴人為確保消費項目確實為持卡人交易行為，曾傳真所有交易明細要求照會，惟迄發函時止，均未接到任何照會結果。又被上訴人於五月中、下旬時，亦曾經以電話向上訴人消費金融部鄭科長請求協助查詢有關照會事，惟經回答發卡銀行未回覆，無法解決（被上訴人並主張鄭科長告知發卡銀行如無任何回覆，可能表示沒問題，如果以後有什麼問題發生，將是由發銀卡行負責。但上訴人否認之）。故92年5月底被上訴人又接獲一些PTA機票，並獲得電子授權，被上訴人之業務人員亦與上訴人受僱人鄭科長聯絡，惟鄭科長表示「不要緊張，這沒什麼，很正常」等語。同年6月初，被上訴人與上訴人建城分行王襄理聯絡。
㈥92年6月9日，上訴人消費部風險管理科人員蔡一松，親自拜
訪被上訴人並請被上訴人暫時停止售出機票並將已刷卡未請款部分先行辦理退貨沖正，共計352,000元。
㈦92年6月18日，被上訴人將經沖銷與作廢尚未完成的交易，
傳真予上訴人受僱人蔡一松，並確定本件有爭執之交易計22筆，上訴人主張應返還之交易17筆包含在內。
㈧92年7月23日，被上訴人將系爭交易經過去函財政部陳情，
而上訴人則於同年8月21日發函被上訴人說明有關陳情事件處理情形。
四、查系爭交易17筆（交易明細附於原審卷第82頁），被上訴人曾請求上訴人於一定時間內照會發卡銀行；對於此種非面對面之信用卡交易行為，因此肇致之損失，應由何人負責？茲分別審酌如下：
㈠上訴人於「特約商店作業手冊」中規定有關特約商店就非面
對面交易（網路購物、郵購、電購、預購交易等，本件屬網路購物），持卡人持國際信用卡消費時，特約商店之收銀員操作流桯為：⒈輸入商品及金額。⒉取得授權碼員工應打電話至人工授權服務中心，要求人工授權。⒊發票或收據列印，列印完畢表示交易正常。並通知持卡人交易完成。⒋製作人工交易請款磁片及交易明細清單（原審卷第183頁）。而系爭交易均為網路交易，無法以實體信用卡置入上訴人置於被上訴人處之刷卡機（POS）刷卡驗證交易所用信用卡是否為偽卡，為上訴人所不爭執。
㈡依系爭約定書第23條約定，非面對面交易所生風險，應由收單銀行即上訴人負責，蓋：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文，該條立法理由亦指為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。
⒉系爭約定書為上訴人使用，用以規範上訴人與被上訴人及
其他特約商店間有關信用卡交易之定型化契約，該約定書第23條付款返還約定：「另如乙方（即上訴人）已為給付而甲方（即被上訴人）提示之簽帳單有下列各款情事者，或如以非面對面交易方式所產生之風險，導致乙方無法自發卡機構取得已付甲方之款項者，甲方同意無條件返還已墊付之款項，乙方亦有權不先經通知而自甲方之帳戶中扣除或請甲方立即支付該項款項：㈠持卡人認定簽單有不當之簽發、塗改或未經授權。㈡持卡人對簽帳單所表示之交易有爭議，或對物品之品質、交貨、金額或提供服務之品質有爭議‧‧‧㈤‧‧。」等語（原審卷第38頁）。前後條文對照，「有下列各款情事者」即指條文中五款情事；而「以非面對面交易方式所產生之風險」，則無該五款情形之適用。故上開非面對面網路信用卡交易行為應返還墊款之約定，亦即「或如以非面對面交易方式所產生之風險，導致乙方無法自發卡機構取得已付甲方之款項者」，全屬有利收單銀行；依此約定，上訴人不必負擔任何查證義務或其他風險，即可將無法從發卡銀行清算回收代墊款之風險全數轉由特約商店負擔；而其無庸負擔任何風險，即可向特約商店收取交易金額1.75％～5％不等之手續費。
是在系爭約定書第23條關於非面對面交易方式所產生之風險，導致上訴人無法自發卡機構取得已由上訴人墊付被上訴人款項之約定下，被上訴人除應無條件返還已收取之墊付款外，上訴人亦有權不先通知而逕自被上訴人之帳戶中扣除或請被上訴人立即支付該項款項。如此，上訴人無須負擔任何風險卻可獲利，風險與獲利顯不相當。解釋此部分約定，自應審酌是否有民法第247條之1所指顯失公平之情形。
⒊查系爭之17筆網路信用卡購買機票之交易均屬非由真正發
卡銀行核發之信用卡，亦非由卡號相同之真正持卡人持以消費之「偽卡」，為兩造所是認。參酌系爭約定書第1條名詞定義、第6條卡片之收受、第7條卡片之辨認、第8條使用特約等規定，可知解釋前開「如以非面對面交易方式所產生之『風險』」，應以可歸責於特約商店未盡其善良管理人注意義務，而未查明系爭17筆網路信用卡持卡人係持「偽卡」消費之風險為限。在此前提下，被上訴人始應負返還上訴人代墊款之義務。而本件實際與持卡人消費者為被上訴人，上訴人僅為收單銀行，並非交易之直接當事人，無法直接對交易相對人即持卡人消費之人為「查證」；細繹兩造間之系爭約定書（原審卷第6至14頁），性質上接近有償委任契約，而上訴人（收單銀行）與發卡銀行或信用卡國際組織間，始有可能依其間之契約或相互合作方式，對國外持卡人之基本資料及其信用等相互查證。被上訴人等特約商店則無法直接洽請國外發卡銀行或發卡國際組織逕行查證持卡人之基本資料及信用等。是被上訴人就持卡人以國外銀行發行之信用卡進行非面對面之網路交易時，以傳真資料向上訴人「照會」（即請上訴人利用銀行間體系轉向國外發卡銀行「照會」）時；上訴人依兩造間之有償委任契約性質，在受任人（即特約商店）執行受任事務有疑義而向委任人（即收單銀行）要求指示時，自應負有對特約商店指示之義務，亦即有向發卡銀行查證該持以交易信用卡之真偽、持卡人身分等義務，並以之指示特約商店，以利特約商店決定是否繼續完成交易，交付持卡人交易之商品。從而決定非面對面之網路交易（即持卡人以國外發卡銀行信用卡為網路交易）之風險分擔原則為，特約商店與持卡人交易時應盡善良管理人之注意義務；而收單銀行則應對特約商店例外要求照會時，應負查證及告知義務。被上訴人在上開系爭交易過程中，應已盡其注意義務（詳下述之），而上訴人則未盡其查證及告知義務，是系爭非面對面交易所生風險，應由上訴人負擔。
⒋上訴人基於系爭約定書第23條前段約定，請求被上訴人返
還已墊付之款項，惟該契約書第23條前段係指面對面有實體信用卡之交易，並非如系爭非面對面之網路虛擬信用卡之交易（詳上開⒉所述）。因此，如以非面對面交易方式所產生之風險，解釋上應以信用卡持卡人持「偽卡」消費之「風險」，始由被上訴人負返還之責。如被上訴人在系爭交易過程已盡其注意義務，而上訴人則未盡其查證及告知義務，此因非面對面交易所生風險，應由上訴人負責。系爭契約書第23條中，關於非面對面交易方式所產生之風險，導致上訴人無法自發卡機構取得已付被上訴人之款項者，被上訴人同意無條件返還已墊付之款項，上訴人亦有權不先經通知而自被上訴人之帳戶中扣除或請被上訴人立即支付該項款項之約定，未衡量立約雙方權利義務之對等，免除上訴人責任，自有民法第247條之1第1款所指顯失公平之情形。故關於此因偽卡所造成之損失，應回歸有償契約之原則，亦即應由可歸責之一方負擔。
㈢上訴人未盡其應盡之查證義務，系爭17筆網路信用卡交易所生損失風險，應由上訴人負擔。
⒈系爭17筆網路信用卡交易之事實為國外持卡人以網路刷卡
方式向被上訴人購買機票，而被上訴人於第一筆交易92年5月6日，以刷卡機取得信用卡之電子授權號碼，同時在將商品（機票）交付持卡人前，事先要求上訴人「照會」，以確認交易為真正持卡人持卡所為交易，為兩造所不爭。參照前開說明，上訴人對被上訴人之「照會」有說明之義務；惟上訴人遲至同年5月13日始由上訴人之受僱人陳雪玲以電話通知被上訴人之受僱人鄭愛瓊，表示經聯絡後發卡銀行沒有確認等語，業據證人陳雪玲、鄭愛瓊於原審證述屬實，並有上開兩證人同年5月13日電話錄音譯文在卷可按（原審卷第260頁、265至268頁）。是被上訴人於第一筆刷卡完交付商品（機票）完成交易前，即向上訴人請求「照會」持卡人之資料，其後之交易亦然。此觀前開證人陳雪玲所提，證人鄭愛瓊不爭執之電話錄音譯文內容顯示，證人陳雪玲表示：「妳是我們的特店，我們一定會幫您確認這個客戶，這是我們應該做的服務，．．發卡銀行有權限或怎麼樣不提供，我不曉得國外的做法。．．我們是發電報一直都連絡不上，我們只好打國際電話直接跟他們confirm，對方發卡行都不願意。」等語（原審卷第266、267頁）。依證人陳雪玲上開與鄭愛瓊對談之內容，足見上訴人有替被上訴人確認客戶之義務，只是對方發卡行不願意confirm（確認客戶），就確認客戶部分，可見兩造均己盡其善良管理人之注意義務。
⒉惟系爭交易國外發卡銀行早於92年5月19日，即將上訴人
轉請照會之信用卡資料之一，即真正持卡人0000000000000000 Susan J Davies and Robert J Davies申述之「未交易聲明書」（即未為系爭機票交易之聲明書，原審卷第
100、101頁），然上訴人未即時通知被上訴人，直至同年7月23日以後始陸續將其他真正持卡人申述之未交易聲明書轉傳真予被上訴人（各真正持卡人提出未交易聲明書以及上訴人轉傳真予被上訴人之明細，如原審卷第136頁上訴人不爭執之被上訴人書狀所載）。終造成嗣後同一發卡銀行（Boston Fleet Financial Corporation），以相同偽造信用卡方式交易之情事發生。是系爭交易發生損失之風險，顯可歸責於上訴人未盡其應盡之告知義務。又上訴人雖辯稱每日處理之信用卡資料繁多，無法分析出是何特約商店刷卡資料而及早通知云云。惟上訴人於原審審理時陳稱，拿到授權碼即可為交易行為，照會行為非絕對必要，一般比較小心謹慎特約商店會做照會的動作等語（原審卷第132頁）。是上訴人對小心謹慎的特約商店要求照會時，本應審慎從事，惟於收到國外銀行傳遞之未交易聲明書後，遲逾2個月始轉交被上訴人，即難解免其重大過失之責。
⒊系爭交易之發卡銀行，均為Boston Fleet Financial Cor
poration銀行，而該銀行位於美國波士頓，偽卡交易時，除該信用卡卡號及授權碼相符外，其餘諸如真、偽卡持卡人姓名、出生年月日、國籍、住所等均不相符，此有兩造提出之未交易聲明書、交易明細一覽表、傳真照會資料等在卷可稽（原審卷第42頁、第58至73頁、第82至119頁、第224至229頁），堪信為真實。而依上訴人提出之傳真照會資料顯示，上訴人向發卡銀行傳真照會電話之國際代碼（美國）顯與持卡人國籍及住所（英國）不同，上訴人執有被上訴人傳真之偽卡刷卡人基本資料轉請發卡銀行照會查證時，本可輕易查出可能涉及使用偽卡情事，惟疏於注意，未能查出，自有過失。再上訴人之代理人蔡一松於原審亦陳稱：「本件是客服人員在處理6月3日的交易，認為有問題，所以交給我處理，我處理那天是6月9日，我當場即認為有異常，因為那三筆交易來自同一刷卡行，而且交易時間相近，所以我們直覺認為有異常，我就請客服人員暫緩這三筆交易並且直接通知被告公司鄭小姐。6月9日早上電話通知後，下午就去被告公司，被告公司鄭小姐再提供6月6日交易的四筆交易給我，6日的交易跟前述三筆情形相同，我直覺認為這也是偽卡。最早在5月19日就發現卡號0000000000000000這筆（偽卡），國外持卡人收到帳單後發現不是他的交易，他就向發卡銀行反應，國外發卡人就傳真寄給我們。我們按照公司內部系統去查，發現是被告公司所為無實體卡片的交易，我們在92年7月23日通知被告，將資料轉給被告公司。」等語（原審卷第344、345頁），是上訴人之受僱人若屬有經驗者，憑直覺即認為是「偽卡」，而上訴人其他受僱人員亦屬有專業經驗者，竟對前述如此明顯不合理事項，仍予墊款，足證上訴人在執行兩造間系爭約定書契約時，顯有過失。
⒋上訴人雖另稱於系爭信用卡交易之流程中，與發卡銀行間
沒有關係，而僅與信用卡國際組織有關云云，惟上訴人是收單銀行，與被上訴人簽立系爭約定書收單墊款，並與發卡銀行或信用卡國際組織為帳單帳務之「清算」，其本質上仍屬發卡銀行或信用卡國際組織委任或代理處理收單及墊款等業務，是上訴人縱與發卡銀行無何契約關係，仍不能解免其注意義務。
⒌行政院金融監督管理委員會銀行局及財團法人聯合信用卡
處理中心函覆原審略以：有關非面對面交易之爭議，持卡人可檢具聲明書向發卡銀行提出否認交易及拒絕付款之請求，嗣後並得由發卡銀行向收單銀行提示扣款，一旦扣款成功後，特約商店如未舉證證明持卡人本人確有消費，即須自行承擔損失責任；同時特約商店不能以取得交易授權號碼替代對持卡人身分之驗證等語（原審卷第269、第311頁、第346至347頁）。上開二單位函覆原審關於信用卡交易之實務見解，固屬卓見。惟本件特約商店（上訴人）在交易完成前（即將刷卡購買之機票交付買受人前），即請求收單銀行（上訴人）對持卡交易者之身分及信用照會，依前揭說明，上訴人有查證之義務，而上訴人未盡其查證義務，依約自有過失，應承擔本件風險，核與前述主管機關函文見解並不違背。
⒍網路信用卡之交易，若仍如一般面對面之實體交易，特約
商店根本無任何管道足以認定交易者是否持卡人本人以及持真卡消費；相較於收單銀行及發卡銀行及信用卡國際組織，尚得借查詢基本資料及詢問持卡人等方式確認是否為網路消費。從而被上訴人所辯稱，如果發卡銀行與收單銀行等銀行體系都無法查證系爭17筆網路信用卡交易持卡人及信用卡真正持有人之姓名、身分及其他基本資料，則根本不可能期待特約商店之被上訴人有能力去查證信用卡之真偽等語，自非無據。
⒎綜上，若承認信用卡之網路交易，則收單銀行顯然能以較
低成本控制風險之發生，依此推論，風險自應由上訴人負擔為宜。
㈣被上訴人對本件信用卡交易損失無庸負責。
⒈如前所述，若承認網路信用卡交易存在，則系爭風險，實
無法期待被上訴人得以探知為交易之信用卡係偽卡，而得防免損害發生。是既無法期待被上訴人能以積極注意義務防免偽卡交易損失，被上訴人對此部分之損失，依約應無庸負責。
⒉被上訴人就諸如發現有系爭網路信用卡交易有可能發生問
題，即逐筆向上訴人要求照會，並追索照會結果，自應認被上訴人在交易過程中，已依善良管理人之注意義務，查證持卡人之身分及信用卡真偽，故上訴人所主張依系爭約定書第23條付款返還規定，被上訴人應負擔本件損失風險，而應返還本件款項629,905元及利息云云，自無理由，應予駁回。
㈤上訴後，本院依上訴人聲請，就兩造爭執事項函詢美商國際
威士卡股份有限公司臺灣分公司，該公司答覆略以：⒈對非面對面式交易之爭議款基本條件為，在未獲得持卡人的同意下所完成的一筆‧‧交易，或是一筆無效卡號且未經發卡行授權核准之交易。‧‧如因非面對面式信用卡爭議帳款所產生之損失，在本組織爭議款處理規章之規範下，需待整體扣款流程結束或經本組織仲裁委員會判決結果確定，再行決定發卡行及收單行之責任分擔比例。‧‧偽卡損失責任（是否）應由特約商店承擔，非本組織作業規章之規範範圍。‧‧兩造簽署之特約商店約定書第23、24條因非屬本組織作業規章所規範，因此未有任何違反本組織作業規章之等語，有該函附卷可考（本院卷第147、148頁）。上開回函，對於兩造關於系爭交易所生損失，應由何人負責無涉。
五、綜上所述，上訴人依系爭約定書第23條約定及商業慣例之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人629,905元及自92年12月26日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並及駁回其假執行之聲請，理由雖不盡相同，結論並無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，與判決結果無涉，無逐一論究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 游明仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 于 誠