臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第94號上 訴 人即被上訴人 溪仁企業有限公司法定代理人 林溪仁訴訟代理人 李志雄律師被上訴人即上 訴 人 高佾股份有限公司法定代理人 黃悠美訴訟代理人 李學權律師上列當事人間因給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年11月18日臺灣板橋地方法院91年度訴字第1607號第一審判決各自提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人溪仁企業有限公司後開第二項之訴，暨該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人高佾股份有限公司應再給付上訴人溪仁企業有限公司新臺幣五十九萬三千七百二十元，及自九十一年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人溪仁企業有限公司其餘上訴駁回。
上訴人高佾股份有限公司上訴駁回。
第一審關於命溪仁企業有限公司負擔本訴訴訟費用、第二審訴訟費用關於溪仁企業有限公司上訴部分，由高佾股份有限公司負擔百分之九十二，餘由溪仁企業有限公司負擔。第二審訴訟費用關於高佾股份有限公司上訴部分，由上訴人高佾股份有限公司負擔。
事實及理由上訴人即被上訴人溪仁企業有限公司（下稱溪仁公司）起訴主
張：被上訴人即上訴人高佾股份有限公司（下稱高佾公司）自民國90年7月起陸續向伊訂購如原判決本訴附表（下稱附表）編號1至10產品，其品名、數量、金額詳如附表編號1至10所示，計新臺幣（以下如未標明幣別，即指新臺幣）775,173元；另向伊購買如附表編號11所示銅製鎖匙17,436串，價金61,026元，伊已將如附表所示物品交付高佾公司，高佾公司計積欠貨款836,199元，爰依買賣之法律關係，求為命高佾公司如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。高佾公司則以：如附表所示物品既由伊提供模具交由溪仁公司承作，本件除買賣法律關係外，另有承攬法律關係之適用。兩造間除如附表所示物品之交易外，尚有其他物品之交易，溪仁公司交付之物品有瑕疵，伊得請求賠償，並以之與溪仁公司提起之本訴請求相抵銷，抵銷順序為H掛鎖、短帶名片夾、鎖仁、長帶名片夾各請求部分云云，資為抗辯。
原審就溪仁公司提起之本訴，判命高佾公司給付195,234元，
及自91年7月26日加計法定遲延利息，駁回溪仁公司其餘之請求，溪仁公司就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決不利溪仁公司部分廢棄。
㈡上廢棄部分，高佾公司應再給付溪仁公司640,965元，及自91年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
對於高佾公司之上訴則聲明：上訴駁回。
高佾公司對於溪仁公司之上訴聲明：上訴駁回。並就原審敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命高佾公司給付195,234元，及自91年7月26日起
至清償日止，按年息5%計算之利息、准予假執行暨訴訟費用負擔部分均廢棄。
㈡上廢棄部分，溪仁公司在第一審之訴及假執行均駁回。
至高佾公司於原審所提起之反訴部分，其上訴聲明更正狀雖載該部分之上訴聲明為「反訴高佾公司上訴部分」〔本院卷第
142 頁〕，然高佾公司〔原審被告〕係就原判決判命給付本息部分提起上訴，自係就溪仁公司提起之本訴其敗訴部分提起上訴，本院不受其上開記載之拘束；另高佾公司93年12月14日上訴狀即僅就原審本訴敗訴部分提起上訴，此觀其聲明「原判決關於命上訴人給付被上訴人本息‧‧‧部分廢棄」自明〔本院卷第28頁〕，是高佾公司原審反訴部分已敗訴確定，此部分不予整述。
溪仁公司主張高佾公司向其訂購、購買如附表所示物品之事實，提出訂購單、發票等件為證。
㈠高佾公司就溪仁公司之請求，除附表編號3、9部分爭執外，
其餘編號1、2、4、5、6、7、8、10部分之金額及溪仁公司已交付該等物品等情自認在卷（原審卷㈠第212、215頁），計499,760元，加計營業稅5%後為524,748元（499,760 ×
1.05＝524,748）。就附表編號11部分，溪仁公司請求之數量為17,436個，單價3.5元，高佾公司辯稱數量僅15,000個，單價3.35元，嗣兩造協議就該部分以數量15,000串，每串單價3.5元計算（原審卷㈠第215頁、卷㈡第246頁），附表編號11之金額即為52,500元（按溪仁公司就此未併請求營業稅），以上金額合計577,248元（524,748+52,500)。
㈡溪仁公司另請求附表編號3、9（訂單編號3024長帶名片夾－
下稱系爭3024號訂單）部分，高佾公司辯稱3024號訂單最後1次出貨日期為91年2月5日，由溪仁公司直接運送至其國外客戶處，非經國外客戶為瑕疵通知，無法知悉瑕疵情事，其國外客戶收受貨物後，於91年5月15日、16日以電子郵件通知貨物瑕疵情形，其於91年5月29日以律師函或91年9月9日反訴狀合法解除兩造系爭3024號訂單交易已履行部分（按未履行部分經兩造合意終止，詳後述），該部分契約既經解除，其無庸給付買賣價金云云。惟按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物」，民法第356條第1項、第2項定有明文。證人即高佾公司之員工吳漢昭到場證稱：「（職務？）採購、驗貨、開發新的工廠」、「（是否曾代表高佾公司與溪仁公司交易？）沒有，但曾經去溪仁公司驗貨」、「（何時去驗貨？）有訂單的時候就會去驗，次數很多」、「（是否知悉本件系爭貨品？）我大概知道是名片夾」、「（就名片夾部分曾至溪仁公司驗過幾次貨？）很多次，確實次數不清楚」、「（名片夾出貨後多久可以送達高佾公司的國外客戶？）以海運的話大約需四至五週」、「（驗貨時有無抽驗？）有。因數量很少，我抽驗發現有瑕疵，溪仁公司說會克服。至於後來溪仁公司有無克服我不確定」、「‧‧‧我到現場時並沒有那麼多數量的貨，有些貨還在外面未回來，我只能就現有的貨檢驗；裝船通知單上的問號就是我們不確定有多少貨可以出」、「（換言之，你檢驗後數量仍無法確定，故報關資料才會打問號？）是的」、「（你所謂有瑕疵是如何之瑕疵？瑕疵比例佔多少？）每次都會有不良的現象，比例多少要看實際貨品所抽驗的比例有多少。瑕疵有很多情況，例如夾子的軸會變形、塑膠部分經彎折起白霧狀等」、「（抽驗的方式？）高佾公司有一基本表格，有規定多少數量要抽驗多少。但溪仁公司委外代工回來的數量並不確定，例如回來1籃，但這1籃有多少個溪仁公司也不清楚，所以我就大概認定有多少個，再依比例抽驗，嚴重瑕疵的就會挑除，輕微瑕疵的話，則看比例高低，比例很低這批貨就當成OK，比例高的話就要挑除；要挑除也僅是這1籃的貨品，至於其他還沒有回來的貨我們沒有辦法驗。若此次出貨數量是1萬個，整個1萬個10籃每1籃都是如此的數量，一定是批退，若我只能看到1籃1千個，而這1籃1千個內只有3、5個有瑕疵，則1萬個10籃共約有30、50個，我就會請溪仁公司看到就要挑除，後面的9籃應該都是OK，因溪仁公司的貨還沒有完全回來，我只能依第1籃的情況來判斷」、「（溪仁公司的名片夾每次出貨你都有去驗？）是的」、「（驗貨後多久出貨？）驗完貨通常都是第2天就要報關出貨」、「（驗貨後第2天就報關出貨，若有挑除瑕疵品，如何於短時間補足數量？）我去驗貨時通常溪仁的貨都不到原訂出貨的數量，我去驗貨還會把瑕疵品挑除，所以通常出貨數量都不足原訂的數量，之後就一直補貨，補到這張訂單的數量為止」，有吳漢昭筆錄在卷可憑（本院卷第110-113頁）。堪認高佾公司於溪仁公司將系爭3024號訂單貨物（長帶名片夾）直接運送至高佾公司國外客戶處前，均派吳漢昭至貨物所在地驗貨，如數量不足，溪仁公司須補貨迄訂單數量止，祇要溪仁公司出貨，吳漢昭必至現場驗貨等情，又吳漢昭驗貨時既能將瑕疵品挑除，參諸吳漢昭所稱「瑕疵有很多情況，例如夾子的軸會變形、塑膠部分經彎折起白霧狀等」（本院卷第112頁），顯見系爭3024號訂單已履行部分之瑕疵（吳漢昭所稱夾子軸變形，即高佾公司所稱名片夾無法鉚合），均為依通常程序檢查即可發現者；高佾公司復未舉證證明依通常之檢查不能發見其瑕疵（按高佾公司係主張溪仁公司直接將貨物運送至其國外客戶處，非經國外客戶通知，無法知悉貨物瑕疵），高佾公司遲至91年5月29日通知溪仁公司「溪仁公司所製造之名片夾（訂單批號3024號及2831號）因名片夾無法密合等，其貨物瑕疵比例高達10%以上，本公司主張溪仁公司賠償暨扣減貨款，約壹拾萬元以上」（原審卷㈠第24-25頁，另按高佾公司於該函僅主張賠償及扣減貨款，亦非解除契約之意思表示），違反民法第356條第1項所定之通知義務，依同條第2項規定，視為承認其所受領之物，不得再執此抗辯，其於91年9月9日以反訴補充狀繕本之送達為解除契約之意思表示（溪仁公司於91年9月13日收受繕本－原審卷㈠第43、184頁），於法不合，不生解除契約之效力，高佾公司辯稱系爭3024號訂單契約已履行部分已經其解除云云，自無足採。高佾公司就附表編號3、9部分之買賣解除契約不合法，該契約關係仍屬存在，溪仁公司請求高佾公司給付該部分價金238,500元（81,000+157,500＝238,500），自屬有據，加計營業稅5%後為250,425元（238,500×1.05＝250,425）。以上，高佾公司積欠溪仁公司之貨款為827,673元（577,248+250,425＝827,673）㈢高佾公司主張抵銷，抵銷之順序為H掛鎖、短帶名片夾、鎖仁、長帶名片夾各請求，茲就其抵銷順序分述之：
⒈H掛鎖部分：
⑴高佾公司於90年4月27日、5月15日、6月19日向溪仁公
司訂購H掛鎖3批，依序為4,000個（訂單編號7803）、10,000個（訂單編號7860）、10,000個（訂單編號7967），合計24,000個，為兩造所不爭。高佾公司主張溪仁公司交付之H掛鎖最後1批90年7月13日出口，同年7月18日國外客戶電傳附圖，告知高佾公司掛鎖全數散開，要求查明原因及更換掛鎖，同年7月21日、7月26日、8月3日均電傳高佾公司告知瑕疵情形等情，固據高佾公司提出國外客戶上開電子郵件為憑（原審卷㈠第156-160頁）。惟查，生產H掛鎖之模具係由高佾公司自行研發設計而委託訴外人捷揚模具工廠製造，模具再交由訴外人錦輝公司。由高佾公司向溪仁公司下單訂購H掛鎖，溪仁公司再根據訂單向訴外人錦輝公司下單訂購，由錦輝公司以前開高佾公司所交付之模具生產H掛鎖之鋅合金零件後，再將上開零件送交溪仁公司負責電鍍及組裝完成。高佾公司分別以前開3紙訂單向溪仁公司訂購H掛鎖，高佾公司均指定溪仁公司應以鋅合金材質製作，溪仁公司乃以鋅合金材質製作後依約交付該3批H掛鎖產品予高佾公司，為兩造所不爭（原審卷㈡第111、119、290、300頁），並有上開訂單3紙在卷可稽（原審卷㈠第146-148頁）。
⑵高佾公司雖主張溪仁公司所交付之H掛鎖因強度不足，
而有「鎖頭會散開」、「鋅基鎖會破裂」瑕疵云云，為溪仁公司否認，並以其曾建議使用鐵材質，上開瑕疵原因係依高佾公司指示使用鋅合金材質，因強度不足，致有前開瑕疵，此非可歸責於溪仁公司等語。查兩造既不爭執當初係高佾公司指定以鋅合金材質製作，並經溪仁公司同意，兩造契約合意之標的物即為以鋅合金材質製作之H掛鎖，溪仁公司交付鋅合金材質之H掛鎖，即符合兩造間債之本旨。另高佾公司主張H掛鎖尚有「AB殼鉚合時，未上膠貼合」之瑕疵，惟迄未就此部分舉證以實其說，自無足採，溪仁公司交付之H掛鎖係以高佾公司自行研發之模具，且依高佾公司指定以鋅合金材質製作（原審卷㈡第13頁背面），縱有上開瑕疵，亦係可歸責於溪仁公司，此觀高佾公司自認事後改採鐵材質製作（原審卷㈡第290-291頁），足證溪仁公司辯稱上開瑕疵係因材質所致一節為實在。則高佾公司主張依不完全給付、物之瑕疵擔保、損害賠償等規定，其可請求溪仁公司賠償高佾公司已付溪仁公司之價金128,055元、所失利益美金888.3元或2,357.31元（原審卷㈡第268頁、第295頁背面）、遭國外買主扣款美金4,517.98元（原審卷㈡第72頁背面、卷㈠第162頁），並得與溪仁公司之請求扺銷，均無理由。
⒉短帶名片夾（訂單編號2831）部分：
⑴高佾公司於90年8月16日向溪仁公司訂購短帶名片夾20
萬個，原約定於90年9月13日1次出貨，為溪仁公司不爭執，並有編號2831訂單在卷可證（原審卷㈠第123頁）。高佾公司主張該貨物本應1次出貨，而溪仁公司遲延分7次出貨，致增加6次報關處理費8,520元，提出收費通知單及出口報單各6份為證（原審卷㈠第127-141頁），其依民法第231條規定自得請求溪仁公司賠償。
⑵高佾公司另主張溪仁公司交付之短帶名片夾，其中
72,100個具無法鉚合之瑕疵，其已解除編號2831訂單之買賣契約云云。然查前揭證人吳漢昭到場證稱：「（是否知悉本件系爭貨品？）我大概知道是名片夾」，吳漢昭既稱名片夾，當包括長帶名片夾、短帶名片夾，是堪認高佾公司於溪仁公司編號訂單2831號訂單貨物（短帶名片夾）出貨前，高佾公司均派吳漢昭至貨物所在地驗貨，如數量不足，溪仁公司須補貨迄訂單數量止，祇要溪仁公司出貨，吳漢昭必至現場驗貨。吳漢昭驗貨時既能將瑕疵品挑除，顯短帶名片夾之瑕疵（高佾公司所稱無法鉚合即吳漢昭所稱夾子軸會變形），均為依通常程序檢查即可發現者。據高佾公司提出之收費通知書，短帶名片夾最後1次出口在90年11月9日（原審卷㈠第140頁），高佾公司遲至91年5月29日通知溪仁公司「溪仁公司所製造之名片夾（訂單批號3024號及2831號）因名片夾無法密合等‧‧‧」，違反民法第356條第1項所定之通知義務，依同條第2項規定，視為承認其所受領之物，不得再執此抗辯，其於91年9月9日以反訴補充狀繕本之送達為解除契約之意思表示，於法不合，不生解除契約之效力，詳細理由均同前揭長帶名片（訂單編號3024 部分）所述，高佾公司辯稱訂單編號2831號訂單契約已經其解除云云，自無足採。高佾公司就訂單編號2831號買賣解除契約不合法，其主張依解除契約回復原狀、不完全給付之法律關係，可請求溪仁公司返還瑕疵品已支出價金75,705元、所失利益美金1,098.66元，並用以扺銷溪仁公司之請求，於法無據。
⑶高佾公司就短帶名片夾得請求扺銷之金額為8,520元。
⒊鎖仁部分：
⑴高佾公司於90年9月20日、10月10日、11月6日向溪仁公
司訂購鎖仁，數量各10,000組，訂單編號依序為2955、3019、3098，均經溪仁公司交付後運送高佾公司國外買主。因其中有8,200組有組裝錯誤之瑕疵，遭國外買主退回重新檢查，經高佾公司通知溪仁公司補正，溪仁公司第1次補正後，兩造於91年2月6日會同重驗等事實，為兩造所不爭執，並有該等訂購單及高佾公司寄發溪仁公司之91年2月6日重要通知書附卷足憑（原審卷㈠第81頁）。
⑵按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵
，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第1次民事庭會議決議㈠參照）。本件溪仁公司交付鎖仁有組裝錯誤之瑕疵，且該瑕疵係於契約成立後始發生，並屬可歸責於溪仁公司所致，高佾公司依不完全給付法律關係適用給付不能之規定請求，於法有據。高佾公司主張因此受有增加退回處理費5,140元、其後自行補貨交付國外買主之補貨費用2,394元等損害及8,200組瑕疵品退貨之所失利益22,665元〔 (0.365×
33.6- 9.5）×8200=22,665，元以下四捨五入〕，合計30,199元，可與溪仁公司之請求扺銷，提出收費通知單2份、進口報單2份、海關進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書1件、發票6張、收據2張、出口報單2件等影本（原審卷㈠第92－102、104－106頁）、國外客戶對高佾公司所下訂單3份及高佾公司對溪仁公司所下鎖仁3份訂單為證，於法有據。
⑶高佾公司另主張溪仁公司所交付之部分鎖仁油漬太多
，必流溢在外，一旦灰塵沾上，即成舊品，無人願買，此乃常情，而有油漬太多之瑕疵乙節，為溪仁公司所否認，並抗辯鎖仁本須上油方得開啟等語。查高佾公司雖提出國外客戶90年10月16日寄發高佾公司之電子郵件（原審卷㈠第109頁），內容記載：「‧‧‧the keys of
the cylinder are oily」，並表明將在當地處理等字樣，惟此尚未達構成物之瑕疵之程度，高佾公司未能再舉證以實其說，其請求以油漬太多之國外代為處理費用美金316.53元扺銷（原審卷㈡第294頁背面），於法無據。
⑷高佾公司又主張可以解除契約請求返還8,200組瑕疵品
之價金77,930元扺銷云云。然高佾公司主張其國外客戶於90年11月8日電子郵件為組裝錯誤之通知（原審卷第112頁），該通知既為電子郵件，高佾公司應於同日知悉上開貨物瑕疵，至多僅為時差而有1日差別而已，其於91年1月28日方通知溪仁公司上開瑕疵，並將國外退回之鎖仁送交溪仁公司修補（原審卷㈠第80頁），對於日後發見之瑕疵未即通知出賣人，依民法第356條第3項「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物」之規定，視為承認其所受領之物，其再主張於91年5月29日方以律師函解除契約，已逾民法第365條第1項之6個月除斥期間，遑論該函所載「溪仁公司承諾‧‧‧8,200貨品之賠償部分，其解除契約返還價金及賠償金額‧‧‧元」（原審卷㈠第25頁）係指溪仁公司承諾解除契約（合意）後之返還價金，高佾公司未舉證證明兩造就鎖仁前揭有瑕疵之8,200組部分已合意解除契約，該函上開記載無由證明高佾公司有解除契約之意思表示，其於91年9月9日以反訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，更逾前述6個月之除斥期間，則其依解除契約回復原狀之規定，請求與溪仁公司應返還此部分已付價金77,930元扺銷，於法無據。又高佾公司此部分之主張，係依據「買賣及承攬瑕疵解約損（害）賠（償）競合請求（民359、
360、492、495）」（原審卷㈡第294頁正面），自係依據買賣解除契約後之回復原狀及損害賠償請求，高佾公司既已主張解除契約，當無民法第360條規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」規定之適用，其主張依據不及於民法第227條，是原判決謂「高佾公司就前開瑕疵，係依民法第227條‧‧‧為請求，並以賠償金額主張抵銷，不論高佾公司是否確係於瑕疵通知溪仁公司後6個月內行使，溪仁公司該抗辯並無足採」，即屬不當。至高佾公司依民法第492條、第495條請求部分有無理由詳後述。
⑸高佾公司就鎖仁部分得主張扺銷之金額為30,199元。
⒋長帶名片夾（系爭3024訂單）部分：
⑴兩造於91年1月21日就①編號0000-0000號訂單，原定於
91年3月14日、5月27日出貨，計20萬個名片夾、②編號3024號訂單原定於91年3月10日、5月14日各交貨25萬個長帶名片夾部分合意終止，高佾公司並於91年1月21日取回模具，另轉向訴外人蓬吉公司訂購生產等事實，為兩造不爭執（原審卷㈡第250頁），另有高佾公司提出掣發予溪仁公司之新店郵局第296號存證信函，上載：
「為雙方訂單號碼0053號及訂單號碼3024號，‧‧且查91年1月22日貴公司（指溪仁公司）向本公司（高佾公司）確認解除所有訂單，兩造間之契約意思表示合意致而解除‧‧‧」（原審卷㈠第49-50頁，按當事人雖用「解除」字樣用語，惟兩造之真意係就上開兩訂單尚未交貨各批貨物，向後取消之意，且兩造間亦無就上開2訂單已履行交貨之部分向前溯及失其效力之意，故應屬「終止」）、高佾公司91年1月25日發送溪仁公司之通知書足稽（原審卷㈠第82-84頁）。上開2訂單尚未出貨之部分，既經兩造合意終止，則契約自終止之時起，向後消滅。上開契約業已終止部分，既已消滅，溪仁公司當已無再為履行之義務，高佾公司主張溪仁公司未依約履行而遲延給付，主張解除契約，並以得請求給付遲延損害賠償及解除契約損害賠償扺銷云云，均非正當。次按民法第263條固規定同法第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法260條規定解除權之行使，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已，故因契約消滅後所發生之損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列。兩造就上開2訂單「尚未出貨部分」既已合意終止，高佾公司另轉向蓬吉公司訂購32萬個長帶名片夾之貨款損失302,400元（原審卷㈡第266頁正面、第293頁背面），係屬契約消滅後所發生之損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列，亦非高佾公司所主張加害給付之損害，高佾公司以該部分主張抵銷，乃屬無據。
⑵高佾公司另主張系爭3204訂單已出貨之50萬個長帶名片
夾，原約定第1批應於90年11月2日交貨25萬個、第2批應於91年1月10日交貨25萬個，惟溪仁公司卻分次於90年11月10日、11月24日、12月1日、12月15日、12月29日、91年1月19日、2月5日依序交貨6萬個、3萬個、4萬5千個、5萬個、5萬個、1萬5千個、17萬5千個，屬給付遲延云云。溪仁公司對於上開7次出貨日期及數量固不爭執，惟否認有何遲延，辯稱溪仁公司對上開訂單交貨日期有意見，故未簽名回傳，分次出貨係經高佾公司同意分次出貨等語。查系爭3024號訂單上記載交貨日期為90年11月2日、91年1月10日、91年3月14日、91年5 月14日，各出貨25萬個，並記載「請準時於上述日期交貨」，高佾公司傳真予溪仁公司後，溪仁公司雖未簽名回傳（兩造所不爭，並有兩造各自提出之系爭3024訂單可憑），惟溪仁公司並未將高佾公司上開要約予以擴張、限制或為其他變更而承諾後，再予以傳真回高佾公司或通知高佾公司，反而逕依高佾公司所傳真之訂單價格及數量開始生產，依民法第161條：「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立」規定，兩造間買賣契約業已依高佾公司所傳真要約之全部內容均意思表示合致而成立。兩造就系爭3024訂單上記載之前開4批交貨日期及數量雖已意思表示合致，惟其後兩造非不得同意更改交貨日期及數量。高佾公司自認其經國外客戶之通知而分6次分批出口（原審卷㈡第38頁正面），其所接國外客戶該訂單之產品既均係由溪仁公司所供應，則國外客戶通知高佾公司更改出貨日期、次數及數量，衡情高佾公司當無再按其與國外客戶間之原定交貨日期出貨予國外客戶之理，參諸高佾公司於91年1月21日已取走模具，倘非兩造間有同意變更原定交貨日期及數量，溪仁公司如何能將已預先生產之部分庫存品於高佾公司已取走模具後之91年2月5日再為出貨175,000個；再徵諸高佾公司寄發予溪仁公司之91年1月25日通知書（原審卷㈠第83頁），高佾公司將編號0000-0000號訂單原定91
年3月27日出貨、系爭3024號訂單原定91年3月14日出貨之長帶名片夾，均通知提前至91年2月28日出貨，並於備註欄內記載「國外客戶通知」字樣。基上，足認溪仁公司主張其係因高佾公司通知始分次出貨等語，應堪憑採。按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任（民法第230條），溪仁公司既係因高佾公司之通知而分次出貨，即屬不可歸責於溪仁公司，高佾公司主張傒仁公司有給付遲延情事云云，非足採信。則高佾公司依給付遲延損害賠償請求權，主張其可請求溪仁公司給付增加5次報關處理費14,620元、增加國外檢驗費美金944元（原審卷㈡第266頁正面、第293頁正面），並與溪仁公司之請求扺銷，仍非有據。
⑶高佾公司主張系爭3024號訂單已履行之該部分契約，業
經其合法解除生效云云，非屬可採，詳如前述，則高佾公司依民法第259條規定，主張其可請求溪仁公司返還第1批貨中166,181個瑕疵品之已付款價金157,041元，並以之扺銷，於法無據。系爭3024號訂單已履行部分之貨物，高佾公司違反民法第356條第1項所定之通知義務，依同條第2項規定，視為承認其所受領之物，不得再執此抗辯，亦如前述。高佾公司主張其受有所失利益之損失，依民法第227條規定，其可請求第1批貨166,181個貨物、第2批貨25萬個貨物所失利益1,697.41元、2,553.57元，合計4,251元（高佾公司記載該等金額為美金〔原審卷㈡第266頁、第293頁背面〕，為誤載），並以之扺銷，亦屬無據。
⒌以上，高佾公司得抵銷之金額為38,719元（8,520+30,199＝38,719）。
㈣除附表編號11所示銅製鎖匙，兩造不爭執為買賣契約外，就
其餘各產品訂單，高佾公司主張兩造係依約定之模具及樣品確認，以連工帶料方式製交貨品外銷，故屬承攬及買賣之混合契約云云。惟按工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院59年度臺上字第1592號判例參照）。本件雖係由高佾公司提供模具予溪仁公司製作，惟兩造間交易流程係由高佾公司向國外客戶接訂單後，向溪仁公司下單，由溪仁公司自行提供材料及負擔材料費用，並由溪仁公司負責製作物品完成後，再將成品交付高佾公司，以供高佾公司運送外銷國外客戶，為兩造所不爭執。堪認兩造間契約之目的重在物之所有權之移轉，以供高佾公司外銷，而模具由高佾公司向他人訂製後交付予溪仁公司製作產品，乃高佾公司為確保製作出之成品符合其所需式樣、規格，非由溪仁公司自行負擔費用委託他人開模，兩造當事人之契約意思，既著重於工作物財產權之移轉，揆諸前揭說明，本件應屬買賣而適用關於買賣法律關係。高佾公司主張除買賣關係以外，尚應適用承攬法律關係云云，自無足採。高佾公司基於承攬關係所為抵銷主張部分，均於法無據，不應准許。
㈤溪仁公司得請求之貨款827,673元，高佾公司主張抵銷之金
額於38,719元範圍內，於法有據，其逾此範圍主張抵銷，於法無據，經抵銷後，溪仁公司得請求之貨款為788,954元（827,673-38,719＝788,954）。
綜上所述，溪仁公司請求高佾公司給付貨款788,954元及自起
訴狀繕本送達翌日即91年7月26日起加計法定遲延利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
上開應准許部分，扣除原判決判命高佾公司給付之195,234元，高佾公司應再給付593,720元（788,954-195,234＝593,720）。上開高佾公司應再給付部分，原審為上訴人溪仁公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人溪仁公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審駁回溪仁公司超過788,954元本息之請求，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人溪仁公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審判命高佾公司給付本息部分，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金為假執行、免為假執行之諭知，核無不合，上訴人高佾公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件溪仁公司之上訴為一部有理由，一部無理由，高佾公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 賴淑真