臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第954號上 訴 人即附帶被上訴人即反訴原告 厚生玻璃工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 莫詒文律師複 代理人 鄭富方律師
丙○○被上訴人即附帶上訴人即反訴被告 佑民企業有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 康英彬律師上列當事人間請求給付維修費用事件，上訴人對於中華民國94年10月5日臺灣板橋地方法院94年度訴字第246號第一審判決提起上訴，並提起反訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新台幣玖萬柒仟壹佰壹拾玖元，及自民國九十四年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
上訴人之上訴及反訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊專營鏟土機具之販售及維修，上訴人自民國（下同）80年間起，陸續將其分別位於苗栗縣後龍、頭屋及桃園縣楊梅廠所使用之鏟車委由伊維修，如需更換零件者，並由上訴人直接伊告洽購更換，即由伊承攬上訴人之鏟車設備維修及販賣所需之零件，上訴人自有依約給付維修工資及零件價金之義務。又伊於派員維修後，均將載有購買零件費用及維修工資分開報價之估價單當場請上訴人現場人員簽名確認，嗣再據以向上訴人請款。上訴人87年全年應付之維修工資及零件費用含稅額為新臺幣（下同）322,451元、88年為1,176,356元、89年為592,181元、90年為528,214元、91年為934,159元、92年為790,308元、93年為155,275元，合計4,498,944元，然上訴人迄93年12月止，僅支付2,370,398元，尚欠2,128,546元未支付，迭經催收仍未置理等情，因而依承攬及買賣混合契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人2,128,546元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人承攬伊所有鏟車之修繕工作，是否需更換零件皆屬承攬維修工作之一部分，縱零件為承攬人所供給，然因當事人間意思係重在維修工作之完成，並不影響該契約屬承攬關係之性質，本件被上訴人就伊收受起訴狀繕本之翌日即94年2月5日起算2年之前即92年2月5日前之報酬請求權業已罹於民法第127條第7款之2年短期時效而消滅。縱兩造契約為買賣與承攬之混合契約，關於被上訴人為維修而提供零件部分，亦屬商人或製造人所供之商品及產物，該等零件之價金，依民法第127條第8款之規定，亦已罹於2年之消滅時效。又92年2月5日以後始發生之報酬部分，㈠零件裝配單編號1427、1429、1428、4930、4943、4964、0331、49
91、4997、0734之報酬，上訴人均已清償完竣。㈡零件裝配單編號8270、4816並無驗收檢收單，亦無發票，此二項檢修工程顯未進行，被上訴人不得請求報酬。以上二項報酬合計153,691元，原判決就此部分判命上訴人給付，顯有錯誤，應自原審判決判命上訴人給付之報酬中扣除，扣除後上訴人僅需給付490,277元。又被上訴人於93年9月1日以維修上訴人所有鏟車零件之名，除就上訴人所有鏟車（型號為WA-450）發生問題之零件「卡榫（Pin）」修繕外，竟未經上訴人同意，逕將上訴人鏟車之機構「連桿（Arm，又稱臂）」暗中拆卸運回，使上訴人所有之該鏟車因失去連桿而無法使用，上訴人因鏟車遭到破壞，受有相當於另租借鏟車之損害即租金每月18萬餘元，自93年9月至95年2月止，共受有324萬元之損害，自得以之與被上訴人之請求權主張抵銷等語，資為抗辯。並於本審提起反訴請求被上訴人即反訴被告返還WA-4 50鏟車上之連桿，及返還抵銷後之餘額2,749,756元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人643,968元及自94年2月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴及反訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其反訴聲明為：㈠反訴被告應給付反訴原告1,075,452元及自反訴狀送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡反訴被告應將反訴原告所有WA-450鏟車上之「連桿」返還反訴原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人就其敗訴部分中之一部分，提起附帶上訴，聲明：
㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人159,175元，及自94年2月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔（其未提起附帶上訴部分即1,325,403元部分，已告確定）。就上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。就上訴人反訴之答辯聲明為：反訴原告之訴駁回。訴訟費用由反訴原告負擔。
四、按於第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益或就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項第2、3款定有明文。本件上訴人以被上訴人於承攬維修其鏟車期間，將其所有WA-450鏟車之連桿取走，遲不修復，亦不送還，造成伊損害，因而依民法第184條第1項及第502條之規定，提起反訴，請求被上訴人返還上開鏟車之連桿，及賠償其損害，並以該損害債權與應付與被上訴人之款項抵銷後被上訴人尚應給付其反訴請求之金額云云各情，核與上開法條規定相符，是上訴人於本審提起反訴，毋庸經被上訴人之同意，先予敘明。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人專營鏟土機具之販售及維修，上訴人自民國80年間起，陸續將其分別位於苗栗縣後龍、頭屋及桃園縣楊梅廠所使用之鏟車委由被上訴人維修，如需更換零件者，並由上訴人直接向被上訴人洽購更換，即由被上訴人承攬上訴人之鏟車設備維修並提供所需之零件。
２、上訴人就被上訴人之報酬，尚有原判決附表一編號5、11、13至16、19、21、26、27、29、32共十二筆，及原判決附表二編號4、8兩筆未付。
（二）兩造爭點：
１、原判決附表一編號22、23、25、28、30、31，及附表二編號1、2、7、9所示之報酬，上訴人已否給付？
２、被上訴人有無進行原判決附表一編號8、17之檢修工程？
３、91年11月27日零件裝配單第2439號24,465元、91年11月30日零件裝配單編第2442號39,375元、91年12月3日零件裝配單第2445號12,075元、91年12月15日零件裝配單第1606號1,260元、91年12月15日零件裝配單第1605號80,000元、91年12月26日估價單第7731號2,000元之報酬，上訴人已否給付？被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？
４、被上訴人有無拆走上訴人型號WA-450鏟車之連臂？
５、上訴人可否依民法第184條第1項，或依民法第502條規定，請求被上訴人賠償損害？其受有何損害？可否以之與應付被上訴人之報酬主張抵銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）原判決附表一編號22、23、25、28、30、31，及附表二編號1、2、7、9所示之報酬，上訴人已否給付？
１、上訴人主張原判決附表一編號22、23、25、28、30、31所示之報酬，其已於93年1月19日連同91年10月25日裝配單編號1515號所示15,225元之維修費，共計66,256元，匯入被上訴人設於新竹商業銀行莊敬分行之帳戶內清償完畢，並提出匯款單影本乙紙，及上開七筆交易之統一發票七紙為證（見本院卷第26至34頁），核與第1427、1429、1428、4930、4943、4946號零件裝配單所載相符（見原審卷第33至35頁），上訴人主張此部分之報酬業經清償，應為可取。
２、又上訴人主張原判決附表二編號1、2、7所示之維修費加計百分之五營業稅，並扣除郵資後，其已於93年9月30日匯款8,685元予被上訴人以為給付，並提出會計傳票及匯款明細單為證（見本院卷第35、36頁）。而查原判決附表二編號1即93年4月1日第0331號零件裝配單記載「中支品」1,900元、「按裝工資出車」1,500元，合計3,400元，並未加計營業稅。而原判決附表二編號2即93年4月13日第4991號零件裝配單記載「氣壓軟管接頭（雙凸）」200元、「工資出車」1,500元，合計1,700元，亦未加計營業稅，原判決附表二編號7即93年5月13日第4997號零件裝配單記載「風扇皮帶」1,700元、「拆裝檢修工資出車」1,500元，合計3,200元，亦未加計營業稅，有上開零件裝配單影本三紙在卷可稽（見原審卷第36頁、第37頁背面），以上三筆維修費共8,300元，加計百分之五營業稅415元，再扣除30元郵票，計為8,685元，核與上訴人於93年9月30日匯款金額相符，上訴人主張此部分之維修費報酬，其已清償，亦非無據。
３、又原判決附表二編號9即93年10月7日第0734號零件裝配單記載「操作油高壓管10尺，2分」600元、「拆裝檢修工資出車」1800元，合計2,200元，有該零件裝配單影本在卷可稽（見原審卷第38頁），而600元加1800元應為2,400元而非2,200元，上訴人主張該零件裝配單之報酬不含稅應為2,400元而非2,200元，加計百分之五營業稅120元後，該項報酬應為2,520元，應為可取。又此部分之報酬，上訴人已開立統一發票，並如數匯付被上訴人，亦有統一發票及匯款對帳單影本在卷可稽（見本院卷第41、42頁），上訴人主張此部分之維修費報酬，其已清償，亦為可取。
４、綜上，原判決附表一編號22、23、25、28、30、31，及附表二編號1、2、7、9所示之報酬上訴人已為給付，原判決就此部分判命上訴人給付62,056元，自有不當。
（二）被上訴人有無完成原判決附表一編號8、17之檢修工程？上訴人以原判決附表一編號8、17二項檢修工程並無檢收單，亦無發票，主張被上訴人並為從事此二項檢修工程云云，惟查，被上訴人是以零件裝配單向上訴人請款，零件裝配單一式有三聯，於修繕完成後交由上訴人簽收，一份給上訴人留存，一份被上訴人留底，一份用來請款等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷第975頁），而檢收單為上訴人內部製作之文件，共有白、紅、黃三聯，白色聯為存根，紅色聯交會計，黃色聯由存量管制部門存查，並無一聯係交付被上訴人者，有檢收單影本在卷可稽（見本院卷第72頁），難認檢收單為兩造用以證明修繕工作已完成之單據，且上訴人並非所有修繕都一定要有檢修單，已據證人甲○○證述在卷（見本院卷第68頁），則上訴人以上開二項工作無檢修單，主張被上訴人未完成該部分工作，應非可取。又被上訴人於工作完成後請款時，才有繳交統一發票之必要，是統一發票之開立，與修繕工作之完成，並無絕對之關係，未開立統一發票，至多僅能證明被上訴人請款之動作未完成，尚不能證明被上訴人未完成修繕工作。本件上訴人對於被上訴人係持零件裝配單據以請款乙節，既未爭執，而上訴人已於原判決附表一編號8之估價單、及編號17之零件裝配單上簽認，有該估價單及零件裝配單影本在卷可稽（見原審卷29頁、31頁背面），被上訴人主張其已完成原判決附表一編號8、17二項檢修工程，應為可取。
（三）91年11月27日零件裝配單第2439號24,465元、91年11月30日零件裝配單編第2442號39,375元、91年12月3日零件裝配單第2445號12,075元、91年12月15日零件裝配單第1606號1,260元、91年12月15日零件裝配單第1605號80,000元、91年12月26日估價單第7731號2,000元之報酬，上訴人已否給付？被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？
１、查本件上訴人將鏟車維修工作交由被上訴人承作，主要目的在使鏟車能排除故障順利運作，維修過程中需用之零件，均屬承攬維修工作之一部分，其契約關係重在工作之完成，而非其中更換零件之提供，兩造間之契約應屬承攬契約，應堪認定。而按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時效，因請求而中斷。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第7款、第129條第1項第1款、第144條第1項分別定有明文。本件被上訴人曾於94年1月31日起訴前之93年12月17日以委請律師發函請求上訴人給付鏟土機具維修費用，有該律師函影本在卷可稽（見原審卷第40頁），則被上訴人請求權時效於93年12月17日發函向上訴人請求時，發生中斷之效果。又被上訴人係於完成工作之次月始向上訴人請款，上訴人亦陳稱其係於完成工作之下個月才付款（見本院卷第111頁），則自時效中斷時起回溯2年，被上訴人於91年11月之前之請求權固已罹於時效消滅，但其於93年11月份起之請求權，則尚未罹於時效消滅。
２、而查零件裝配單第2439號、第2442號、第2445號、第1606號、第1605號、第7731號其進行裝配維修日期分別為91年11月27日、91年11月30日、91年12月3日、91年12月15日、91年12月15日及91年12月26日，有各該零件裝配單影本在卷可稽（見原審卷第23頁、第23頁背面、第26頁、第27頁、第27頁背面），依上說明，其請求權均未罹於時效而消滅，則被上訴人主張上訴人應給付此部分承攬報酬159,175元，自屬有據。
３、上訴人雖抗辯被上訴人未完成其中91年12月15日零件裝配單編號1605、1606號二筆工作，惟被上訴人已提出其因該二筆工作出具予上訴人之統一發票（見本院卷第112、113頁），上訴人嗣亦不爭執被上訴人有完成此部分之工作（見本院卷第111頁），是上訴人抗辯其無須給付此部分之承攬報酬，應非可取。
（四）被上訴人有無拆走上訴人型號WA-450鏟車之連臂？
１、被上訴人雖據證人甲○○及丁○○之證言及所提證明書，主張上訴人於93年9月1日藉維修鏟車零件之名，未經其同意，逕將其鏟車之「連臂」暗中拆卸運回，使該鏟車因失去連桿而無法使用，而受有相當於需另向外租借鏟車，或其他鏟車因此增加折舊之損害云云，惟為上訴人所否認，證人甲○○雖證稱被上訴人到上訴人的苗栗廠拆回去修理，拆回去之後就沒有拿回來裝回去云云，但其亦證稱其於被上訴人人員到廠時並不在，而證人丁○○亦證稱不知被上訴人何時去拆走連臂（見原審卷第165、166頁），其等既未在場親見被上訴人將連臂拆走帶回，自難以其證言遽認被上訴人有將上訴人鏟車之連臂取走。
２、證人丁○○於本院固提出證明書，記載「訴訟中庭後，94年7月20日蘇老闆當我的面告知：『要拿臂（ARM）到我們公司來拿』」，證人甲○○亦出具證明書記載「事後佑民的維修人員打電話告訴我說：『他連臂（ARM）也拿走了』，至今還沒還工廠」等語（見本院卷第70、71頁），惟為被上訴人所否認，而查，系爭連臂為鏟車重要之成分，而鏟車為上訴人日常需用之機具，因系爭鏟車無法使用，而需向外租借，或調度其他鏟車使用，為上訴人所自陳（見本院卷第60頁、第119頁），則若果被上訴人於94年7月20日曾告以「要拿臂（ARM）到我公司來拿」，衡情上訴人應會立即派人取回，惟上訴人遲不派人取回，卻於95年3月20日提起反訴請求，核與常情不符。而證人甲○○雖稱被上訴人之維修人員曾告知拿走連臂，但未據說明該名維修人員之姓名以供查證，且其與證人丁○○均受僱於上訴人，所為證述，難期不偏。況上訴人公司所有財物離廠，皆應依規定報請主管簽准，並填用「貨物出廠證」為憑，業據上訴人所陳明（見原審卷第157頁），而上訴人僱有保全公司職司人、車進出管制，並製有勤務日誌，記載進出工廠人車之時間，外包送修物品載出廠外時，工廠會有放行單，並由保全人員記載於勤務日誌上等情，業經證人即保全公司人員戊○○證述在卷（見本院卷第61、62頁），並有上訴人所提貨物出廠證、銘廬保全股份有限公司勤務日誌影本在卷足憑（見原審卷第160頁、本院卷第65頁）。上訴人主張被上訴人於93年9月1日進場取走連臂，雖據其提出當天之勤務日誌為證，查該勤務日誌僅載有「
10:20佑民企業入廠，10:57離廠」，並無載運連臂出廠之記載，且上訴人亦無開立連臂離廠之出廠證，而關於本件鏟車卡榫之修理，復無報修單，已據證人丁○○證述在卷（見本院卷第65頁），上訴人並未能據舉證證明被上訴人93年9月1日係為修理系爭卡榫而進入上訴人工廠，上訴人主張被上訴人因修理鏟車卡榫而連同連臂一起帶走，核與證據資料所示不符，應非可取。
３、上訴人雖又主張連臂係被上訴人未經其同意，逕行取走云云，惟被上訴人既係應上訴人之通知入廠維修，則於其到廠後，衡情應有上訴人之人員在場與之接洽維修工作，且依上訴人所提產車照片所示（見本院卷第64頁），連臂之體積甚為龐大，且為金屬製品，重量可觀，於此既大且重之情況下，被上訴人應不可能於上訴人人員未查覺之情形下取走連臂，且其置於貨車上，目標顯著，能否通過門口保全人員之查驗載離，亦非無疑，上訴人主張被上訴人未經其同意逕自取走其鏟車連臂，亦非可取。
（五）上訴人既無法證明被上訴人取走其所有系爭鏟車之連臂，則其請求被上訴人返還系爭連臂，及民法第184條第1項依侵權行為法律關係、民法第502條承攬人工作完成遲延規定，請求被上訴人賠償其所受之損害，並以之與被上訴人之報酬請求權抵銷，即非有據。
七、綜上所述，原判決命上訴人應給付被上訴人之報酬643,968元中，如原判決附表一編號、22、23、25、28、30、31，及附表二編號1、2、7、9所示之報酬62,056元部分，上訴人已為給付，被上訴人不得再為請求，應予扣除。又91年11月27日零件裝配單第2439號24,465元、91年11月30 日零件裝配單編第2442號39,375元、91年12月3日零件裝配單第2445號12,075元、91年12月15日零件裝配單第1606號1,260元、91年12月15日零件裝配單第1605號80,000元、91 年12月26日估價單第7731號2,000元，合計159,175元報酬部分，被上訴人之請求權未罹於時效消滅，仍得請求上訴人給付，上開被上訴人仍得請求之159,175元部分，與上訴人已給付而不得請求之62,056元部分，互相扣抵後，上訴人應再給付被上訴人97,119元（159,175-62,056=97,119），是被上訴人附帶上訴，請求上訴人再給付97,119元部分為有理由，逾此部分之請求，為無理由；另上訴人之上訴，就其已給付部分62,056元，既與被上訴人附帶上訴上訴人仍應給付部分159,175元相扣抵後上訴人仍應再給付97,119元，則其上訴為無理由。原審就上開被上訴人之請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至原審就被上訴人附帶上訴應再命上訴人給付部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有違誤，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第一、二項所示，逾此部分之請求為無理由，應駁回此部分之附帶上訴。又上訴人反訴請求被上訴人返還系爭連臂及賠償損害，並以之與被上訴人之報酬請求權抵銷，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴為無理由，被上訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 張靜女正本係照原本作成。
厚生玻璃工業股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
佑民企業有限公司不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。