臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第96號上 訴 人 丙○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃豪志律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 徐鈴茱律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國93年12月16日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第179號第一審判決提起上訴，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為張煥輝，於94年1月27日變更為乙○○，有宜蘭縣宜蘭市公所94年2月16日市民字第0940002541號函附寺廟登記表乙件附卷可稽 (見本院卷37頁至第38頁)，茲乙○○聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言 (最高法院44年台上字第1039號判例意旨參照)。本件被上訴人於坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地 (以下簡稱系爭土地)上設定之地上權 (以下簡稱系爭地上權)，已於93年8月3日訴訟繫屬中將之讓與訴外人丁○○（上訴人已告知訴訟，惟丁○○未提出參加訴訟，亦未承當訴訟），即被上訴人將為本件訴訟標的之法律關係地上權讓與丁○○，揆諸前開說明，被上訴人為本件訴訟標的之法律關係之要件，不得因是而指為有欠缺，合先敘明。
三、本件上訴人主張：㈠先位聲明部分：
系爭土地為上訴人所有，被上訴人之父李詩海於民國38年11月23日以台北縣政府宜蘭地政事務所收件於系爭土地設定權利範圍24坪4合4勺榖20坪之地上權（以下簡稱系爭地上權）。李詩海於51年1月8日死亡後，系爭地上權則由被上訴人繼承取得，並於92年9月29日由宜蘭縣宜蘭地政事務所（以下簡稱宜蘭地政事務所）以92年宜登字第147570號收件辦理繼承登記完竣。茲系爭地上權未定期限，上訴人遂以起訴狀繕本之送達，為通知被上訴人終止地上權之意思表示，則系爭地上權之法律關係既已經終止；且系爭地上權設定之初於其他記載事項欄登載「以建築改良物為目的」，即以宜蘭縣宜蘭市○○段13建號（以下簡稱系爭建物）為設定範圍，是系爭地上權存續期間亦應解釋為至系爭建物不堪使用時為止，而系爭建物業於92年8月18日辦理所有權滅失登記而不存在，則系爭地上權之存續期限應已屆至而歸於消滅，為此先位聲明請求被上訴人應協同上訴人為塗銷系爭地上權之登記。
㈡備位聲明部分：
如上訴人所主張之先位聲明無理由，則因系爭地上權於設定之初並未實地勘測繪圖標示位置，導致系爭地上權坐落系爭土地之位置與範圍確屬不明，上訴人既為系爭土地之所有權人，因系爭地上權存在位置不明致上訴人無從就系爭土地非屬地上權範圍所及之其餘土地部分為使用收益，使上訴人權益受到妨礙而生不安之狀態，有以確認判決除去此不安狀態之必要。而依土地登記謄本上所載系爭地上權之設定權利範圍係空白未填，並非記載全部，且系爭地上權係先建造系爭建物而後申請地上權，並登載以建築改良物為目的，是系爭地上權之範圍不可能及於系爭土地之全部，而係僅及於系爭建物坐落之範圍，則由昔日被上訴人之鄰居即證人李金舜、李清池、李後柱等人指出系爭建物當初建造範圍，並經法院囑託宜蘭地政事務所測量等情，應可確認系爭地上權設定範圍係坐落於如原判決附圖Ｂ所示之範圍，為此備位聲明確認系爭地上權位置範圍係坐落於原審判決附圖Ｂ部分所示（面積：0.00 5238公頃）。
㈢原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈先位
聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分之訴訟費用之裁判廢棄。⑵被上訴人應協同上訴人就坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號之土地於民國38年11月23日台北縣政府宜蘭地政事務所收件設定權利範圍建24坪4合4勺、榖20坪之地上權登記予以塗銷。⒉備位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分之訴訟費用之裁判廢棄。⑵確認被上訴人於民國38年11月23日台北縣宜蘭地政事務所收件設定權利範圍建24坪4合4勺、榖20坪之地上權，係坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地如附圖所示甲案位置，面積146.9平方公尺。
四、被上訴人則以：㈠先位聲明部分：
按未定有期限之地上權，地上權人雖得隨時拋棄，但土地所有權人並無隨時終止地上權之權利；且地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條定有明文，是地上權之存續與地上物是否滅失無涉，故上訴人主張當初設定地上權所建造之系爭建物已經滅失，故地上權已因期限屆至而消滅並不足採。
㈡備位聲明部分：
系爭地上權依土地登記謄本所載權利範圍為全部即1分之1，顯見系爭地上權之範圍乃系爭土地之全部，並無系爭地上權位置不明之情形，又系爭土地設定地上權時，有李詩海等8人為地上權人，再依系爭土地「他項權利登記聲請書」載明「持分地上權設定登記」，足證系爭地上權係李詩海等8人以共有方式登記，並非以建物面積為登記，是上訴人就備位聲明之部分，並無確認利益。退步言，地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，地上權之範圍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地如在設定範圍之內，不得謂無地上權之存在。又系爭土地經多次重劃、徵收，依平均地權條例第55條之1、第60條之2第2項、第62條第1項均可見被上訴人就系爭地上權已因區段徵收而原始取得，是上訴人主張系爭地上權當初設定時之種種情形，並不可採。再退步言，證人李後柱、李清池、李金舜並非專業之測量人員，僅以系爭土地上目前僅存之水井、電線桿而目測系爭建物當時之坐落位置，渠等居住地離系爭土地遠況年代久遠，是渠等所為證言，顯不足採。
㈢就上訴人之上訴，聲明上訴駁回。
五、兩造不爭執部分：㈠系爭土地原屬宜蘭縣壯二大字第328地號土地（面積6066平
方公尺），於64年間重劃編為建蘭段531地號土地，嗣於64年及87年間分割出同段531之1、531之2、531之3、531之4、531之5地號土地後，嗣上揭建蘭段531地號土地經區段徵收後地籍整理為和平段258地號土地（面積為2797.41平方公尺），有宜蘭地政事務所93年6月30日宜地一21字第0930007075號函及所附土地登記謄本、異動索引、電子處理前舊簿、重造前舊簿可參（見原審卷第30頁至第95頁）。
㈡系爭建物於38年間總登記時為坐落上揭壯二大字第328號土
地上，屬宜蘭縣壯二段120建號（建坪24坪四合四勺），後經重劃為建蘭段100建號（面積為80.87平方公尺），87年間系爭建物所坐落基地地號變更為建蘭段531、531之2、531之
3、531之4、531之5地號土地，89年間經區段徵收系爭建物編為和平段13建號（基地坐落和平段255、257、258地號土地，面積為80.87平方公尺），並於92年8月18日辦竣建物滅失登記。此有宜蘭地政事務所93年8月17日宜地一字第0930009104號函及所附建築物改良情形填報表、建築改良物登記簿、電子處理前舊簿、土地建物異動清冊、異動索引、地籍圖謄本、92年8月18日宜登字第128340號土地登記申請書可佐（見原審卷第122頁至第139頁）。且系爭建物滅失一節亦經原審及本院現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷第169頁至第170頁、本院卷㈡第190頁至第195頁）與照片數幀可憑（見原審卷第171頁至第172頁）。
㈢又系爭地上權係於台北縣政府宜蘭地政事務所於38年11月23
日收件、權利人為李詩海、存續期間為不定期、並登載本號地上權以建築改良物為目的。他項權利登記申請書登載登記標的為持分地上權設定登記、權利範圍為部分、建24坪四合四勺、穀20坪。嗣另於92年9月29日由李詩海之繼承人即被上訴人向宜蘭地政事務所以92宜登字第147570號收件、辦理登記權利範圍為全部、存續期間為不定期、設定權利範圍為空白之繼承登記完畢，此亦有前述93年6月30日宜地一21 字第0930007075號函及所附土地登記謄本、他項權利登記申請書可按（見原審卷第30頁至第93頁）。
㈣上揭系爭土地、系爭建物、系爭地上權之沿革與登記情形，
及其所依據之證物，兩造均不爭執（見本院卷㈡第206頁反面)，堪信為真。
六、上訴人主張系爭地上權未定期限，則上訴人自得隨時終止，並以起訴狀繕本送達為終止意思表示，爰依民法第767條規定，先位聲明請求被上訴人塗銷地上權登記。如先位聲明無理由，則因系爭地上權位置不明確，備位聲明請求確認，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠先位聲明部分：
⒈系爭地上權是否未定有存續期間者：
⑴按於設定地上權時，當事人間未有存續期間者，依民法第83
4條第1項規定，在當地有習慣之情形，則依其習慣。申言之，有永久存續之習慣者，為永久存續之地上權；有以工作物滅失或竹木採伐完畢時地上權消滅之習慣者，則以工作物或竹木之存在期間為其存續期間（院字第15號解釋文參照）。
復按地上權未定存續限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有權人與地上權人應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第835條規定之限制。至土地所有權人之終止權，則應受地上權行使目的之限制。詳言之，在以有建築物為目的地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第103條之適用，然亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定目的，探求當事人之真意，自應作上述解釋。
⑵本件系爭地上權於土地登記簿上登載存續期間為「不定期」
，備註欄登載本地上權以建築改良物為目的，有宜蘭地政事務所93年6月30日宜地一21字第0930007075號函檢附電子處理前舊簿 (531地號)土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第84頁)，該不定期之意義為永久無終止之意或係未定有存續期間？徵諸系爭地上權人李詩海與上訴人於38年11月23日向台北縣宜蘭地政事務所申請登記所附建築改良物填報情形，系爭土地上有李詩海所有系爭建物24.44坪，且所附他項權利登記聲請書，於存續期間欄記載為無期限，於證明書據欄記載租約書貳份，而核閱斯時所附土地租約書，係李詩海向上訴人承租系爭土地24.44坪及20坪，租用期間自38年起不定期限，有宜蘭地政事務所93年8月17日宜地一21字第0930009104號函附系爭建物自38年起迄相關資料、94年9月22日宜地一15字第0940010342號函附系爭土地地上權登記設定登記相關地籍資料可證 (見原審卷第122頁至第123頁、本院卷㈡第27頁、第30頁至第33頁)，足證系爭地上權係李詩海為其所有系爭建物24.44坪建築在系爭土地上而設定，則系爭地上權之存續期間雖記載為不定期，惟依其備註欄及前揭資料所示，既係為在上訴人所有系爭土地上有建築改良物之目的而使用土地之地上權，則系爭地上權之存續期限顯非永久存續之意，而被上訴人復未能證明地上權在當地有永久存續之習慣，則系爭地上權顯未定有存續期間，揆諸前開說明，當事人應得隨時終止，僅上訴人為終止時，應受地上權使用目的即在系爭建物不堪使用時為止之限制。被上訴人雖抗辯稱系爭地上權備註欄蓋有以建築改良物為目的，僅係就地上權之要件而為記載，系爭地上權並未有以建築系爭建物為目的而存續之意思云云。惟地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第832條定有明文。惟地上權成立之要件，並非須登載於土地登記簿上，是系爭地上權土地登記簿備註欄既登載有「以建築改良物為目的」，即李詩海及被上訴人於設定系爭地上權時即有以在系爭土地上建築改良物為目的而設定地上權之意思，參酌李詩海斯時尚與被上訴人就系爭土地訂立租賃契約，並於申請設定系爭地上權登記時隨附證明，該租賃契約之期間亦記載為不定期，已如前述，且證人即宜蘭地政事務所一課承辦人林志昌益證稱：「以前有一些會寫，這是因為要蓋房子」（見本院卷㈡第12頁)，益證系爭地上權係為建築系爭房屋為目的，系爭地上權存續期間載為不定期係未定有存續期限之意思，當事人兩造均得隨時終止，僅為保護地上權人，於土地所有權人為終止時，應受設定地上權目的即建物不堪使用之限制。又證人林志昌雖另證稱系爭建物拆掉之後，地上權仍存在云云，僅係其個人所為法律判斷之詞，核與前揭兩造設定地上權之真意不符，此部分證言不足採信。被上訴人抗辯稱系爭地上權存續與系爭建物滅失與否無關云云，無足可取。
⒉被上訴人得否終止系爭地上權？⑴按地上權未定存續期限者，土地所有權人得否隨時終止，民
法對此雖未規定，惟當事人間未定存續期限之本意，實含有不受期限拘束之意義存在，則土地所有權人自得隨時終止地上權，惟基於地上權設制之機能，以及土地法對基地租賃之保護，土地所有權人於終止時，應有前述之限制而已。被上訴人抗辯稱民法就地上權之終止並未設有規定，則被上訴人不得終止系爭地上權云云，殊無足取。
⑵又系爭建物已於92年8月1日拆除，並於92年8月18日辦竣建
物滅失登記，有前揭宜蘭地政事務所93年8月17日宜地一21字第0930009104號函附系爭建物自38年起迄相關資料在卷可憑（見原審卷第135頁、第139頁)，是系爭地上權既係為建築改良物之使用目的，系爭地上權之目的既已達成，則上訴人於系爭建物滅失後以起訴狀繕本之送達被上訴人為終止系爭地上權之意思表示，而該起訴狀已經被上訴人訴訟代理人施盈志律師於93年7月13日簽收，有起訴狀附簽收字樣可稽（見原審卷第2頁、第5頁)。因此，系爭地上權已經上訴人合法終止在案。
⑶被上訴人雖另抗辯稱系爭土地上權係李詩海等8人就系爭土
地全部為設定，其應有部分各8分之1云云，茲其餘7人既已拋棄地上權，則地上權應全部歸被上訴人所有云云。惟核閱李詩海係於38年11月23日申請系爭地上權登記時所附他項權利登記聲請書記載登記標的「持分地上權設定登記」，權利範圍「部分建24坪四合四勺榖20坪」，地租或利息「無」。
而訴外人李訓儀於38年11月24日申請地上權登記所附他項權利登記聲請書登記標的記載「地上權設定 (一部)」，權利範圍為「14坪2合2勺」，地租或利息「每年地租金5元正」。訴外人李江漢申請地上權登記所附他項權利登記聲請書登記標的記載「地上權設定」，權利範圍為「一部」，地租或利息「每年地租金2元正」。訴外人李清池於38年11月23日申請地上權登記所附他項權利登記聲請書登記標的記載「持分地上權設定登記」，權利範圍為「持分一部分34坪6合6勺」，地租或利息「全年地租金24萬元 (新台幣6元)」。訴外人李訓栽於38年11月24日申請地上權登記所附他項權利登記聲請書登記標的記載「持分地上權設定登記」，權利範圍為「部分建46坪榖10坪」，地租或利息「全年8元正」。訴外人謝常於38年11月23日申請地上權登記所附他項權利登記聲請書登記標的記載「持分地上權設定登記」，權利範圍為「部分建21坪7合2勺榖20坪」，地租或利息「全年新台幣7元正」。訴外人謝新宗於38年11月25日申請地上權登記所附他項權利登記聲請書登記標的記載「地上權設定 (一部)」，權利範圍為「25坪0合0勺」，地租或利息「每年新台幣3元5角正」。訴外人李詩琳於38年11月24日申請地上權登記所附他項權利登記聲請書登記標的記載「地上權設定登記」，權利範圍為「一部」，地租或利息「每年地租金2元」，有宜蘭地政事務所94年9月22日宜地一15字第0940010342號函附地上設定相關資料附卷可考 (見本院卷㈡第27頁至第78頁)。是系爭土地上揭所設定上8件地上權，其設定期間不一，且記載之權利範圍均為部分或持分，大都有特定大小不一面積範圍，而未登載為8分之1，且除李詩海外，均有就地上權權利範圍約定不一之地租在案，足證上開8件地上權，顯係李詩海等8人各就其在系爭土地上占用之坪數而為約定，而非在系爭土地全部設定地上權，其應有部分各8分之1，至為明確。至被上訴人雖提出兩造於90年1月7日協議書第4條記載：「甲○○先生所保留之和平段258地號，地上權權利為該筆土地8分之1，上述8分之1土地如未來如有徵收，應由『丙○○』和『甲○○』二者均分…」等語。惟其僅係兩造就系爭土地將來有徵收時就補償金所為約定，尚難據以認定李詩海及上開7人係就系爭土地全部為地上權登記，其應有部分各8 分1，被上訴人據以抗辯系爭土地權坐落範圍為系爭土地全部，上訴人不得以系爭建物滅失而終止云云，不足採信。
⒊上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭地上權？
本件被上訴人已於93年8月3日訴訟繫屬中將系爭地上權讓與訴外人丁○○，有宜蘭地政事務所95年3月27日宜地一02字第0950002996號函附土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、94年9月22日宜地一15字第0940010342號函附土地登記簿謄本在卷可憑 (見本院卷㈡第126頁、卷㈢第5頁至第10頁)，本件訴訟標的系爭地上權之法律關係被上訴人既讓與丁○○，被上訴人為訴訟標的之法律關係之要件，雖不得因是而指為有欠缺，被上訴人仍有實施本件訴訟之權能，已如前述，惟法院判決時仍應以言詞辯論終結前之狀態為準。本件被上訴人既將系爭地上權讓與丁○○，被上訴人已無從為塗銷，上訴人再訴請被上訴人塗銷，自無理由。又土地登記規則第27條第4款、第8款規定，因法院判決確定之登記或塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之。該權利人或登記名義人即無所謂應由對造協同辦理之必要。苟為該協同之請求，自屬欠缺權利保護要件。本件上訴人訴請被上訴人應協同上訴人辦理塗銷系爭地上權云云，揆諸前開說明，亦無保護之必要，附此敘明。
㈡備位部分⑴確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益 (最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照)。又上訴人請求確認其與被上訴人間就第一審判決附表所載機器租賃關係不存在，查該項機器，業經上訴人之債權人大○紡織廠股份有限公司聲請查封拍賣而無人應買，由執行法院作價交該債權人承受，並將價金予以分配完畢。被上訴人能否依民法第425條對受讓人主張其租賃權，已與上訴人無關，兩造間爭執之法律關係已成過去，上訴人自無即受確認判決之法律上利益（最高法院69年台上字第1424號判例意旨參照）。
⑵本件上訴人請求確認系爭地上權之範圍在附圖所示甲案附表
位置，面積146.9平方公尺。雖為被上訴人所否認。惟查，系爭地上權已因上訴人合法終止而消滅，且被上訴人亦已將系爭地上權讓與訴外人丁○○，並已為移轉登記在案，已如前述，是兩造間爭執之地上權法律關係已成過去，系爭地上權之範圍究竟坐落在何處，核與被上訴人已無利害關係，上訴人對被上訴人訴請確認系爭地上權之範圍，揆諸前開說明，自無確認法律關係之利益，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張系爭地上權為未定有存續期限，雖可採信，惟被上訴人已將系爭地上權移轉登記予訴外人丁○○，被上訴人已無從為塗銷，則上訴人先位之訴訴請被上訴人塗銷，為無理由。至上訴人備位之訴確認系爭地上權之範圍為附圖所示甲案位置，面積146.9平方公尺部分，亦因兩造間就爭執之地上權法律關係已終止而消滅，且上訴人亦將之移轉登記予訴外人丁○○，上訴人因而無受確認法律關係之利益，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院認定不同，惟其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
民事第十一庭審判長法 官 林恩山
法 官 李媛媛法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書記官 林初枝