臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第960號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 吳振東律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 郭美春律師上列當事人間，因請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國94年10月 4日臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第91號第一審判決，提起上訴，經本院於95年 4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付之金額本息部分、假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國92年 4月26日與被上訴人之夫甲○○相姦，為被上訴人報警查獲，為免被上訴人提出妨害家庭告訴，簽立切結書應允賠償被上訴人新臺幣 (以下同)100萬元，簽發本票6紙，同年5月29日、9月4日已給付24萬元；92年9月4日又與被上訴人簽訂協議書，約定自即日起不得再與被上訴人之夫甲○○有任何往來，如有違約應賠償被上訴人200萬元，被上訴人並返還其餘76萬元之4紙本票；惟查上訴人自簽訂協議書之日起，短短20日之期間，與被上訴人之夫甲○○有44通電話通聯紀錄，顯違協議書之約定，被上訴人自得依協議書請求給付違約金 200萬元；如被上訴人依據協議書之請求為無理由，尚得依上訴人所簽立之切結書，請求上訴人給付餘額76萬元；為此，求為命上訴人應給付被上訴人200萬元本息之判決(原法院依協議書判命上訴人給付被上訴人 100萬元本息，駁回被上訴人其餘之請求，未據被上訴人聲明不服。 )。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於92年9月4日與上訴人簽訂協議書，約定上訴人自即日起，不得再與其夫甲○○有任何往來；嗣後，上訴人即依協議書未曾再以任何方式，與其夫甲○○聯絡、交往；其所提0000-000-000號行動電話之通話紀錄，僅能證明該行動電話確曾撥打上訴人曾使用0000-000-000號之行動電話，惟查上訴人於其所提出之通話紀錄期間，經常接聽不明電話，或未顯示號碼、或不出聲、或以穢言辱罵，有此情況，上訴人即將手機放置一旁，不予理會，尚曾錄有一、二通女性聲音，且期間亦有23通連續撥打，通話時間僅 1秒鐘，堪認屬於騷擾之電話，不足證明上訴人有與其夫甲○○聯絡、交往；至於所舉證人之證言，證述內容不一，不足為憑，其指上訴人違反協議書之約定，未盡其舉證之責任，請求上訴人給付200萬元，自無理由；而上訴人於92年4月26日簽立切結書而交付 6紙上訴人所簽發之本票，除已付款24萬元外，其餘 4紙合計76萬元之本票，92年9月4日於上訴人與之簽訂協議書，即返還上訴人，顯已免除上訴人76萬元之本票債務，其再依切結書請求上訴人給付76萬元，亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人於民國92年 4月26日與被上訴人之夫甲○○相姦，為被上訴人報警查獲，為免被上訴人提出妨害家庭告訴，簽立切結書應允賠償被上訴人100萬元，簽發本票6紙，同年5月29日、9月 4日已給付24萬元；92年9月4日又與被上訴人簽訂協議書，約定自即日起不得再與被上訴人之夫甲○○有任何往來，如有違約應賠償被上訴人 200萬元，被上訴人並返還其餘 4紙合計76萬元之本票等事實，為上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、切結書、協議書等影各乙件在卷
(原審卷第8頁、第12頁、第13頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又：民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年度上字第 197號判例，足資參照。
(一)被上訴人主張上訴人自92年9月4日簽訂協議書之日起，20日之期間內，與被上訴人之夫甲○○有44通電話通聯紀錄，顯違協議書之約定等事實；上訴人則以被上訴人所提出之44通電話通聯紀錄，僅能證明0000-000-000號行動電話確曾撥打上訴人曾使用0000-000-000號之行動電話，而上訴人於此期間，經常接聽不明電話，或未顯示號碼、或不出聲、或以穢言辱罵，上訴人即將手機放置一旁，不予理會，尚曾錄有一、二通女性聲音，且期間亦有23通連續撥打，通話時間僅 1秒鐘，堪認屬於騷擾之電話，不足證明上訴人有與其夫甲○○聯絡、交往等語為抗辯；經查：
(1) 被上訴人所提出44通電話通聯紀錄，均係由持有0000-000-0
00號行動電話者，單方撥打上訴人曾使用0000-000-000號之行動電話，而上訴人曾使用0000-000-000號之行動電話，並無回撥紀錄之事實，為被上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之通話明細清單在卷(原審卷第14頁至第18頁)為憑；查上訴人於92年9月4日與被上訴人所簽訂之協議書，係約定：「甲方 (即上訴人)自即日起不得與乙方 (即被上訴人)之配偶甲○○先生有任何往來 (包括電話、網路、書信聯絡)，…。」，有協議書在卷為憑；被上訴人所提出之前述44通0000-000-000號行動電話之通聯紀錄，無論其為簡訊、或是網內通話，均係由持有0000-000-000號行動電話者單方、主動發話，上訴人曾使用0000-000-000號之行動電話，均係被動受話；自不得以上訴人曾使用0000-000-000號之行動電話，被動接收持有0000-000-000號行動電話者單方、主動之發話，而認上訴人有違反上述協議書之約定；被上訴人以前述之通聯紀錄主張上訴人有違反協議書之約定，其舉證之責任尚有未盡。
(2) 被上訴人雖舉其友人吳佩璇、其妹林宥廷於原審到場分別證
稱：「協議書簽了之後…但到了11月左右我聽林宥廷說她們懷疑被告與原告先生還有繼續聯絡，林宥廷就去調甲○○的通聯紀錄，並且依通聯紀錄打電話過去給被告，打電話時我有在場，打電話的人是林宥廷，電話用擴音的方式，在場的人都聽到他們的對話，當時林宥廷是以要跟被告買保險的名義，等到被告表明她就是丁○○之後我們就把電話掛掉。之後我們回到原告家裡，她與甲○○起爭執，並質疑甲○○繼續與被告聯絡，甲○○之前一直否認，直到原告提出通聯紀錄給他看，甲○○才承認他有打電話給被告，並且說他們有聯絡，甲○○當時是說；有，我是有跟他聯絡。當時我與林宥廷在客廳，原告與甲○○在房間講，我們很清楚聽到他們的對話，之後我們就沒有多留，就離開了。」、「…但大約
92 年11月左右我姊姊請我去調通聯紀錄，主要是因為原告懷疑她先生還有與被告聯絡，之後我就去調通聯紀錄，去調了通聯紀錄之後，我們在店裡就撥了電話，是由我撥電話，電話並且用免持聽筒的方式，我撥通後就詢問是否丁○○，她說是，我馬上就把電話掛掉，之後我和吳佩璇及原告回到原告的家裡，當時我們是在二樓，我和吳佩璇待在二樓的客廳，我姊姊及姊夫則在房間裡，一開始我姊夫都否認，我姊姊就要求我姊夫當場打電話給被告，之後我姊夫才承認說有和被告聯絡，之後我和吳佩璇就先離開了。」等語在卷 (原審卷第69頁、70頁)，固屬不虛；惟查被上訴人所舉上開證人所為上述證言，充其量，僅能證明被上訴人之夫甲○○有與上訴人聯絡，不足以為上訴人有主動與被上訴人之夫甲○○聯絡，更不足以證明上訴人與被上訴人之夫甲○○有「你來我往」之互動關係，尚難為上訴人有違反協議書約定之認定。
(二)被上訴人另主張上訴人自92年9月4日簽訂協議書後，確曾為被上訴人之妹乙○○、及友人戊○○目擊上訴人與被上訴人之夫甲○○相偕在一起之事實；惟被上訴人主張之事實，已為上訴人所否認；經查：
(1) 證人即被上訴人之妹乙○○於原審到場證稱：「 (是否知悉
你姊夫有外遇的事情？ )我以前回娘家遇到我姊夫，我都會覺得他一直在講電話很可疑，我就提醒我姊姊，但我姊姊當時很相信他。不過後來我姊夫常常出門晚上沒有回家，他們二人就常常發生爭吵，後來我姊姊有調通聯紀錄，就發現我姊夫很可疑，姊夫的電話費也暴增，當時我姊夫沒有在工作，但也常不在家裡，兩人後來常常發生爭吵，這些都是我姊姊告訴我的。」、「 (除你姊姊跟你提過外，你是否親眼看過 ？)我沒有親眼看過，但我姊夫在後來曾經親口跟我承認他有外遇。但法官詢問是否親眼看過是指協議書前還是後？」、「(不區分協議書簽訂之前還是之後)我有看過，是在簽協議書之後我是在宜蘭市中華國中附近看到被告，我姊夫騎機車被告坐後面並且抱著他，我並沒有當場上前質問我姊夫，不過我回家之後有告訴我姊姊，所以我姊姊之後就再調一次通聯紀錄。」、「(原告簽協議書的時間為何？)大約是92年4、5月間，我看到我姊夫和被告的時間大概是在雙十節前後，約晚上八點多左右。」、「 (請問證人除了雙十節前後那次之外，之前是否曾經看過被告 ？)我沒有看過本人，我只有看過被告的照片，但我可以很確定我姊夫當天載的就是她。」、「(請問證人當天看到的位置為何？)我當時是因為會車車停在路邊，我看見我姊夫載被告從一個巷子彎出來，當時相關的位置如我畫的草圖。」、「 (請問證人當時是否正面看到甲○○與被告？)是正面看到。」、「(請問證人如果正面看到如何看到後座的臉 ？)因為後面的人頭往前伸，來和前座的人講話，所以我有看到後座人的臉。」等語在卷(原審卷第71頁至第73頁)；惟查證人於本院準備程序到場對於受命法官問：「你認識丁○○嗎？」時，證稱：「不認識，我有看過我姊夫載過她，我以前只有在我姊夫的皮包裡面看過她的照片，之前都沒看過她本人。」等語在卷 (本院卷第55頁)；綜合證人上述證言，證人並不認識上訴人，未曾見過上訴人本人，於晚間八時許駕駛其小客車，會車停車之際，僅憑路燈之照明設備，或有可能發現身影熟識之被上訴人之夫甲○○乘騎機車，自巷口轉出，但能斷定其後載之人，即為未曾謀面之上訴人，實有違經驗法則，其所為證言或有附和其姊之說詞，並非無疑。
(2) 證人戊○○於本院準備程序期日到場，對於受命法官問：「
你認識丁○○嗎？」時，結證稱：「不認識，我有看過她與甲○○在一起，是我後來看到抓姦的DVD才知道甲○○帶的人是丁○○。我看到他們的時候是我在宜蘭火車站的大廳外圍，我看到他們從宜蘭火車站的左邊出來直直走過去，但沒經過我前面。」、「 (總共看過甲○○與丁○○在一起幾次？)總共兩次，第二次是下午 (吃晚飯以前吃中飯以後)在羅東運動公園，第一次在宜蘭火車站是上午看到的。我兩次看到甲○○帶的都是同一個女人，因為都是在白天，所以看的很清楚。」等語在卷 (本院卷第56頁)；惟查證人戊○○為被上訴人與其夫甲○○共同熟識之友人，於原審未據被上訴人請求訊問，於本院始請求訊問，所為證言非無疑義；且證人所為上開：「不認識，我有看過她與甲○○在一起，是我後來看到抓姦的DVD才知道甲○○帶的人是丁○○。…」之證言，堪認其所證述見過上訴人與被上訴人之夫甲○○在一起二次，係在被上訴人於92年4月26日查獲其夫與上訴人之姦情以前，而非在92年9月4日簽立協議書之後，所為證言亦不足以為上訴人有違反協議書約定之證明。
(三)綜合上述，被上訴人主張上訴人自92年9月4日簽立協議書之後，仍與其夫甲○○繼續聯絡、交往之事實，未盡其舉證之責任，依據協議書請求上訴人給付違約金，尚乏依無據，不應准許。
五、被上訴人另主張上訴人於92年 4月26日簽立切結書，應賠償被上訴人100萬元，交付6紙本票，已給付24萬元，尚餘76萬元迄未支付之事實，固為上訴人所不爭執，且有切結書在卷(原審卷第12頁)為憑；惟上訴人則以被上訴人於92年9月4日與上訴人簽立協議書，即將 4紙合計76萬元之本票返還上訴人，為默示免除上訴人76萬元債務之意思表示，被上訴人再據以請求上訴人給付76萬元，自非有據等語為抗辯。經查：
(一)「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅。」、「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第325條第3項、第98條分別定有明文。又：「債權證書之返還，通常須在清償債務之後，故已返還債權證書者，推定其債之關係已消滅，此民法第325條第3項所由設。依此反面解釋，苟債權證書尚未返還，自難遽為債之關係已消滅之推斷。」、「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」亦有最高法院94年度臺上字第 337號裁判意旨、18年度上字第1727號、19年度上字第28號、 453號等判例，足資參照。
(二)被上訴人對於上訴人以被上訴人於92年9月4日與上訴人簽定協議書，約定上訴人自即日起，不得與其夫甲○○有任何往來，若上訴人未遵守協議，將賠償違約金 200萬元，並將上訴人92年4月6日所簽發已到期、或未到期合計76萬元之 4紙本票返還上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出、被上訴人不爭執之4紙本票影本在卷(原審卷第53頁、第54頁)足稽。
(三)查上訴人於92年 4月26日與被上訴人之夫甲○○，為被上訴人報警查獲姦情，為免被上訴人提出妨害家庭告訴，簽立切結書，並交付合計100萬元之6紙本票於被上訴人，業據上訴人於92年 5月29日、9月4日分別匯款予被上訴人共計24萬元之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之匯款委託書(證明聯)影本二紙在卷(原審卷第52頁)為憑。
(四)綜合被上訴人於92年9月4日與上訴人簽訂協議書，約定上訴人自即日起，不得再與被上訴人之夫甲○○交往，否則應給付違約金200萬元，過去上訴人已依92年4月26日所簽立切結書，給付部分賠償金24萬元，及被上訴人於上訴人簽訂協議書時，返還已到期、及未到期之 4紙本票予上訴人等事實，堪認被上訴人於上訴人依協議書之約定，不再與被上訴人之夫甲○○交往，即免除上訴人所簽切結書未付款之 4紙本票債務，並返還 4紙本票；否則，依協議書之約定，即應給付被上訴人 200萬元之違約金，方為被上訴人於92年9月4日與上訴人簽立協議書之真意。上訴人抗辯被上訴人於92年9月4日與上訴人簽訂協議書時，將已到期、未到期合計76萬元之
4 紙本票返還上訴人，即已免除上訴人76萬元本票之債務，非無可採。
(五)從而，依前揭民法第325條第3項規定，上訴人應給付76萬元之本票債務，已因被上訴人返還債權憑證-即4紙本票而消滅；被上訴人以如依協議書請求給付違約金，為無理由時，上訴人應依切結書給付76萬元之主張，亦無所據，不應准許。
六、綜上所述，原法院為被上訴人部分勝訴之判決，容有未恰；上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
書記官 鄭靜如