臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第973號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 柯士斌 律師複代理人 洪良凡 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月9日臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第70號第一審判決提起上訴，經本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事 實本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：聲明：如主文所示。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
伊原住宜蘭縣宜蘭市○○街125之2號，因該屋於民國94年4、5月間出售，乃於94年5月初搬至同市○○路○巷○○弄○號現址，並於同年6月間向戶政事務所申請更正戶籍址。原審最初因誤寄言詞辯論期日通知書至同市○○街123之2號，致伊無法受領，其後因郵務員將94年7月5日言詞辯論期日通知書轉送到伊現住之宜蘭市○○路○巷○○弄○號，伊才受領，並如期前往開庭。
詎原審未再依伊搬遷後之住址即同市○○路○巷○○弄○號寄發最後1次言詞辯論期日通知書予伊，致伊無法到庭辯論，而使原審法官採信被上訴人片面之詞，原審送達與一造辯論之訴訟程序有重大瑕疵。
證據：除援用原審提出者外，補提不動產買賣契約書、建物所
有權狀、宜蘭縣稅捐稽徵處94年度契稅繳款書、戶口名簿、建物登記謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所民眾閱覽異動索引影本各1件、臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）送達證書影本2件為證，並請求向宜蘭地院調閱、勘驗原審94年7月5日言詞辯論筆錄錄音光碟及訊問證人丙○○。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：上訴人在原審94年7月5日言詞辯論程序曾親自到庭陳述，且已提出對其有利之證據，並無發回原審之必要。
證據：援用原審立證方法。
丙、本院依職權訊問證人賴延昌，並向宜蘭縣警察局宜蘭分局函查原審94年10月26日言詞辯論期日通知書是否經上訴人前往領取之相關資料。
理 由按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級
制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481號判例、85年度台抗字第151號、88年度台抗字第251號裁定參照）。再如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。
查本件上訴人原住宜蘭縣宜蘭市○○街125之2號，因該屋於94
年4月1日出售予訴外人賴延昌，於同年5月16日登記，登記前即已交屋，上訴人乃於同年5月初搬至同市○○路○巷○○弄○號現址，並於同年6月21日向戶政事務所申請變更戶籍地址，而原審因誤寄同年6月7日言詞辯論期日通知書至同市○○街123之2號，致上訴人無法受領，其後同年7月5日言詞辯論期日通知書因郵務員於同年6月22日將之轉送到上訴人現住之同市○○路○巷○○弄○號，由上訴人受領，上訴人始如期前往應訴，惟仍向原審陳報其住所為同市○○街125之2號，嗣原審將同年10月26日最後1次言詞辯論期日通知書送至上訴人搬遷前之住址即同市○○街125之2號，且因上訴人未到場應訴，而依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，而該同年10月26日最後1次言詞辯論期日通知書嗣經上訴人於同年11月30日向宜蘭縣警察局宜蘭分局（下稱宜蘭分局）中山派出所領取等情，業據上訴人提出不動產買賣契約書、建物所有權狀、宜蘭縣稅捐稽徵處94年度契稅繳款書、戶口名簿、建物登記謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所民眾閱覽異動索引影本各1件為證，並有送達證書等件附於原審卷可稽，且經證人賴延昌、丙○○證述極詳，復經本院勘驗原審94年7月5日言詞辯論筆錄錄音光碟及向宜蘭分局函查屬實，亦有宜蘭分局95年3月14日警蘭偵字第0950000690號函附寄存送達登記簿（單）影本1件在卷可憑，且為兩造所不爭，自堪信為真實。本件上訴人應受送達之住居所實際上既已變更為同市○○路○巷○○弄○號，該原住居所（同市○○街125之2號）雖仍為戶籍登記址，惟非應為送達之處所，縱上訴人曾於94年7月5日言詞辯論期日向原審陳報其住所為同市○○街125之2號，惟上訴人事實上未住居於此，即無從於該處所合法送達，原審充其量僅得依民事訴訟法第149條第4項規定，以上訴人變更其送達之處所，而不向法院陳明，致有應為送達之處所不明者，依職權命為公示送達而已，而不得仍依上訴人所陳報之舊址即同市○○街125之2號向上訴人送達言詞辯論期日通知書，並為寄存送達，揆諸前開說明，原審94年10月26日最後1次言詞辯論期日通知書之寄存送達，即難謂為合法，原審於該言詞辯論期日遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又該等瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟上訴人提起上訴後直指此部分程序之瑕疵重大，原審所為判決不當，而請求本院將之廢棄發回，為維持審級制度，自有發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第九庭審判長法 法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 鎖瑞嶺